Reincidencia y condena condicional tras la Ley 27.785, una reforma frente al principio de legalidad

La Ley 27.785 buscó ampliar los supuestos de reincidencia, incluso respecto de las condenas condicionales. Sin embargo, el artículo 50 reformado conserva expresiones como “pena sufrida” y “desde su cumplimiento”, cuya indeterminación impide extender consecuencias más gravosas sin afectar el principio de legalidad penal.

A más de un año de la sanción de la Ley 27.785, que modificó, entre otras normas, el artículo 50 del Código Penal, corresponde revisar una tensión que la práctica judicial no puede eludir, esto es la distancia entre la finalidad político-criminal de la reforma y el texto que finalmente quedó vigente.

El objetivo del proyecto fue claro, el mensaje de elevación sostuvo que el régimen anterior exigía el cumplimiento efectivo, al menos parcial, de una pena privativa de libertad y que esa exigencia excluía el cómputo de las condenas condicionales. Por eso afirmó que una de las diferencias centrales de la nueva redacción consistía en incorporar a la categoría de reincidente a las personas condenadas en suspenso.[1]

Sin embargo, en materia penal no resulta decisivo únicamente qué quiso hacer el legislador, sino qué quedó escrito en la ley. El artículo 50 reformado modificó el presupuesto inicial de la reincidencia, pero conservó expresiones como “pena sufrida” y “desde su cumplimiento”. Esa convivencia de fórmulas explica el problema central, determinar si una pena de prisión cuya ejecución fue suspendida puede ser considerada, además, como pena sufrida o cumplida a los efectos de la reincidencia, especialmente para calcular el plazo de depuración de cinco a diez años previsto en el último párrafo del artículo 50.

El nuevo artículo 50 presenta, al menos, tres dificultades interpretativas. 

La primera se vincula con la frase “condenada dos o más veces”. La redacción puede generar dudas acerca de si se requieren dos condenas anteriores o si basta con una condena anterior firme y una nueva condena dictada en el proceso actual. La segunda dificultad aparece con la expresión “primera condena firme”, ya que la norma no precisa cuándo debe haber adquirido firmeza esa primera condena.[2]

La tercera, que es la que me interesa desarrollar, es el tratamiento de las condenas de ejecución condicional. Leído en su totalidad, el artículo 50 mantiene categorías que presuponen una pena efectivamente ejecutada o, al menos, un cumplimiento jurídicamente identificable.

El Código Penal originario se aproximaba a un sistema de reincidencia ficta o formal. En ese modelo, el presupuesto relevante era la existencia de una condena firme anterior a pena privativa de libertad, sin exigir expresamente que esa pena hubiera sido cumplida total o parcialmente, el dato central era la condena firme anterior, no la experiencia efectiva de cumplimiento.

La precisión no es menor, ya que la declaración de reincidencia no constituye una calificación inocua, implica una modalidad más severa de ejecución de la pena, principalmente porque impide el acceso a la libertad condicional conforme el artículo 14 del Código Penal y desplaza al condenado, en su caso, hacia institutos más restringidos, como la libertad asistida prevista en la Ley 24.660.[3]

Allí aparece el vínculo con el principio de legalidad, cuya función actual consiste en limitar la arbitrariedad punitiva y someter el ejercicio del poder penal a una ley previa, escrita, estricta y cierta.[4] Si el artículo 50 permite computar una condena condicional como pena privativa de libertad, pero no ofrece una regla clara para determinar cuándo debe considerarse “sufrida” o “cumplida” a los fines del plazo de depuración, la consecuencia más gravosa no puede ser integrada judicialmente en perjuicio del condenado.

El Código Penal originario se aproximaba a un sistema de reincidencia ficta o formal. En ese modelo, el presupuesto relevante era la existencia de una condena firme anterior a pena privativa de libertad, sin exigir expresamente que esa pena hubiera sido cumplida total o parcialmente, el dato central era la condena firme anterior, no la experiencia efectiva de cumplimiento.

La Ley 27.785 modificó el primer párrafo del artículo 50, pero mantuvo el último párrafo heredado de la Ley 23.057. Allí se encuentra la fuente de la tensión actual. La reforma quiso desplazar el eje desde el cumplimiento efectivo hacia la condena firme, pero conservó una regla temporal diseñada para un modelo de reincidencia real. El resultado es una norma híbrida, por un lado formal en su presupuesto inicial y por otro material en su cláusula de depuración.

Ese sistema se completaba con una regla de depuración distinta de la actual, el Código no establecía que la “pena sufrida” dejara de computarse cuando, “desde su cumplimiento”, transcurriera un plazo de cinco a diez años. En cambio, el artículo 53 originario remitía a los términos del artículo 65 del Código Penal, es decir, a los plazos de prescripción de la pena. De ese modo, la condena anterior dejaba de ser relevante para la reincidencia cuando hubiera transcurrido el plazo legal previsto para la prescripción.

La diferencia es importante porque el régimen originario no construía la depuración del antecedente sobre la idea de cumplimiento efectivo, sino sobre los plazos de prescripción. Por eso, la reincidencia ficta no generaba allí la dificultad que hoy presenta el artículo 50.
Esa lógica cambió con la Ley 23.057, que adoptó un modelo de reincidencia real, exigió el cumplimiento total o parcial de pena privativa de libertad e introdujo la regla de depuración de cinco a diez años contada “desde su cumplimiento”. En ese esquema, la fórmula era coherente, si la reincidencia dependía de una pena efectivamente cumplida, tenía sentido que el plazo comenzara desde el cumplimiento.

La Ley 27.785 modificó el primer párrafo del artículo 50, pero mantuvo el último párrafo heredado de la Ley 23.057. Allí se encuentra la fuente de la tensión actual. La reforma quiso desplazar el eje desde el cumplimiento efectivo hacia la condena firme, pero conservó una regla temporal diseñada para un modelo de reincidencia real. El resultado es una norma híbrida, por un lado formal en su presupuesto inicial y por otro material en su cláusula de depuración.

La dificultad se vuelve evidente al analizar el plazo de depuración. El artículo 50 establece que la pena sufrida no se tendrá en cuenta cuando, desde su cumplimiento, hubiera transcurrido un término igual al de la pena impuesta, con un mínimo de cinco años y un máximo de diez.

Cuando existió pena efectiva, la regla funciona sin mayores dificultades. Si la persona cumplió seis años de prisión, el plazo será de seis años desde el cumplimiento. Si la pena fue de dos años, rige el mínimo de cinco. Si fue de quince, opera el máximo de diez. En todos esos casos existe un punto de partida identificable, esto es el cumplimiento de la pena.
Frente a una condena de ejecución condicional, en cambio, ese punto de partida no aparece con la misma claridad. La condena existe y es una pena de prisión, pero su ejecución está suspendida. La pregunta que el artículo 50 no responde es cuándo comienza a correr el plazo de depuración.

Una primera solución sería contarlo desde la firmeza de la sentencia, sin embargo, esa alternativa identifica indebidamente la firmeza de la condena con el cumplimiento de la pena. La firmeza pertenece al plano de la validez y estabilidad de la decisión judicial, mientras que el artículo 50 toma como referencia el “cumplimiento” de la “pena sufrida”.

Una segunda posibilidad sería computarlo desde el vencimiento de las reglas de conducta del artículo 27 bis, pero esas reglas no constituyen cumplimiento de la pena de prisión, sino condiciones impuestas para mantener suspendida su ejecución. Si se cumplen, la pena privativa de libertad no se ejecuta; si se incumplen, puede abrirse la posibilidad de revocar la condicionalidad.

Una tercera alternativa sería tomar como referencia el plazo de cuatro años previsto en el artículo 27 del Código Penal. Sin embargo, ese plazo no opera como plazo de cumplimiento de la pena, sino como período de prueba para decidir si la condenación condicional conserva o pierde sus efectos. De hecho, si dentro de esos cuatro años el condenado no comete un nuevo delito, la condenación se tendrá como no pronunciada.

Una cuarta posibilidad consistiría en contar el plazo desde el vencimiento abstracto de la pena impuesta en suspenso. También allí se crea una ficción, porque se reemplaza el cumplimiento real por el mero transcurso de un tiempo equivalente.

Todas esas soluciones comparten el mismo defecto, para hacer operar la reincidencia sobre una condena de ejecución condicional, el intérprete debe construir un momento de “cumplimiento” que la ley no definió. En materia penal, esa operación resulta incompatible con la exigencia de ley cierta, orientada a evitar normas difusas o indeterminadas, permitir que el ciudadano conozca las consecuencias de sus actos y limitar la arbitrariedad judicial.[5]

La consecuencia práctica es relevante. Si la norma no permite saber desde cuándo se depura el antecedente, tampoco permite saber con certeza hasta cuándo ese antecedente puede ser usado para impedir la libertad condicional. No se trata de una cuestión meramente registral o de técnica legislativa, sino de determinar el alcance temporal de una consecuencia penal más gravosa.

La voluntad política de la reforma fue ampliar los supuestos de reincidencia, incluso respecto de las condenas en suspenso. Pero la ley penal no se aplica por intenciones, sino por textos. La voluntad del legislador histórico puede orientar la interpretación, pero no sustituir la ley cuando la consecuencia es más gravosa.

Esta idea coincide con el límite que impone el principio de legalidad en materia de interpretación penal. El sentido literal de la ley no agota por sí solo el proceso interpretativo, el juez puede acudir a criterios sistemáticos y teleológicos para precisar el alcance de una norma, sin embargo, esa tarea debe mantenerse vinculada al enunciado legal, porque ese enunciado es el medio por el cual el Poder Legislativo comunica la decisión penal.[6]

Aplicado al artículo 50, ello significa que la finalidad expansiva de la reforma puede ser tomada en cuenta, pero solo dentro de los límites del texto sancionado. Si la equiparación entre una pena de prisión suspendida y una “pena sufrida” o “cumplida” no surge con claridad de la norma, la interpretación teleológica no puede utilizarse para completarla en sentido expansivo.

En consecuencia, si el legislador quería que las condenas condicionales produjeran efectos reincidenciales sin necesidad de ejecución efectiva, debió adaptar también la regla temporal de depuración. Al no hacerlo, dejó una zona de indeterminación que no puede ser corregida judicialmente contra el condenado sin incurrir en una extensión in malam partem.

La tesis restrictiva no vuelve sin más al régimen anterior ni priva de efectos a la Ley 27.785, bajo la nueva redacción puede computarse una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo que se haya dado por compurgada con prisión preventiva, o una pena efectiva cumplida mediante modalidades propias del régimen de ejecución, como la libertad condicional o la libertad asistida.[7] De este modo, la reforma conserva un ámbito propio de aplicación.

A mi entender, esta es la solución que mejor concilia la finalidad político-criminal de la reforma, esto es ampliar los supuestos en los que una persona puede ser considerada reincidente, con las exigencias del principio de legalidad penal.

Si bien la Ley 27.785 buscó endurecer el régimen de reincidencia, pero el texto final del artículo 50 no resolvió adecuadamente el problema de las condenas de ejecución condicional. Por eso, computar una condena condicional como antecedente de reincidencia exigiría crear judicialmente una ficción de cumplimiento y extender una consecuencia más gravosa a un supuesto que la ley no regula con precisión suficiente.[8] 

En definitiva, cuando la ley penal no define con claridad el alcance temporal de una consecuencia más gravosa, esa indeterminación no puede completarse con más castigo.