Gestación por sustitución: un fallo que desafía el criterio de la Corte

Introducción

La gestación por sustitución continúa planteando uno de los debates más complejos del derecho de familia. La falta de una regulación específica obliga a los tribunales a resolver situaciones en las que confluyen derechos fundamentales, decisiones reproductivas y cuestiones vinculadas con la determinación de la filiación. En ese escenario, la aplicación de las normas vigentes no siempre ofrece una respuesta que contemple adecuadamente las particularidades de cada caso.

El problema adquiere especial relevancia cuando la persona que lleva adelante el embarazo no tiene voluntad procreacional y quienes desean asumir la maternidad y la paternidad son, a su vez, quienes aportaron el material genético para la formación del embrión. ¿Debe atribuirse la filiación a quien da a luz, aun cuando esa persona haya expresado de manera libre e informada que no desea asumir la maternidad? ¿O corresponde reconocer el vínculo filial a partir de la voluntad procreacional, debidamente acreditada antes de iniciar el procedimiento?

Estos interrogantes fueron abordados por la jueza Natalia Elizabet Machado, de Neuquén en la sentencia dictada el 14 de octubre de 2026 en los autos “PRDC y otros s/ medida autosatisfactiva”. La magistrada autorizó la realización de una técnica de reproducción humana asistida mediante gestación por sustitución, declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto atribuye la filiación a quien dio a luz y dispuso que la persona o las personas que nacieran fueran inscriptas como hijas de quienes habían manifestado su voluntad procreacional.

El problema adquiere especial relevancia cuando la persona que lleva adelante el embarazo no tiene voluntad procreacional y quienes desean asumir la maternidad y la paternidad son, a su vez, quienes aportaron el material genético para la formación del embrión.

La decisión merece atención no solo por la solución adoptada, sino también por el camino argumental que conduce a ella. El pronunciamiento examina la posibilidad de intervenir judicialmente antes de la transferencia embrionaria, valora las condiciones en las que se presta el consentimiento de la gestante y confronta la aplicación de la regla legal con los derechos constitucionales y convencionales comprometidos. Al hacerlo, vuelve a poner en discusión el alcance de la voluntad procreacional como criterio para determinar la filiación en las técnicas de reproducción humana asistida.

La causa se inició a partir de la presentación conjunta de tres personas: una pareja que deseaba tener hijos y la hermana de uno de sus integrantes, quien se ofreció a llevar adelante la gestación.

La imposibilidad de gestar de la mujer de la pareja tenía una causa médica concreta. En 2024 había sido diagnosticada con cáncer de cuello uterino y debió someterse a distintos tratamientos oncológicos, entre ellos una histerectomía radical, que le impidió llevar adelante un embarazo. Antes de iniciar el tratamiento se habían criopreservado sus óvulos y, posteriormente, se realizó un procedimiento de inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) con gametos de ambos integrantes de la pareja. Como resultado, se obtuvieron cinco embriones que quedaron criopreservados.

Ante la imposibilidad de gestar, la hermana del integrante masculino de la pareja ofreció de manera espontánea y gratuita su capacidad gestacional. La documentación médica y las evaluaciones psicológicas incorporadas a la causa daban cuenta de la aptitud de las personas involucradas y de la existencia de un proyecto parental compartido.

Sobre esa base, solicitaron autorización judicial para realizar la transferencia embrionaria y continuar el procedimiento de reproducción humana asistida. También pidieron que se declarara anticipadamente que los niños o niñas que nacieran serían hijos de la pareja, de acuerdo con su voluntad procreacional, y que se ordenara su inscripción registral en esos términos.

La presentación incluyó, además, un pedido relacionado con el reconocimiento de los derechos laborales y de la seguridad social derivados del nacimiento, en particular las licencias y franquicias horarias vinculadas con el cuidado temprano.

El tribunal celebró una audiencia con las tres personas involucradas y dio intervención al Ministerio Público Fiscal. Este último dictaminó favorablemente respecto de la autorización solicitada y recomendó adoptar medidas para preservar la documentación relativa a la historia de origen de los futuros hijos y promover que esa información les fuera transmitida de manera adecuada a su edad y madurez.

La cuestión central consistía, entonces, en determinar si correspondía autorizar la práctica antes de la implantación del embrión y establecer desde ese momento las consecuencias filiatorias, pese a la regla del artículo 562 del Código Civil y Comercial.

Procedencia de la autorización judicial previa

Uno de los primeros aspectos que aborda la sentencia es la naturaleza de la pretensión. Aunque las personas interesadas habían promovido una acción declarativa de certeza con medida autosatisfactiva, el tribunal consideró que el planteo debía encuadrarse como una petición de autorización judicial previa y declaración de certeza sobre una situación jurídica futura, dentro de un proceso de familia de carácter voluntario.

La incertidumbre era actual y concreta: si se aplicaba literalmente el artículo 562 del CCyC, la filiación podía quedar atribuida a una persona que no deseaba asumir la maternidad, mientras que quienes sí habían decidido tener un hijo podían encontrar obstáculos para ser reconocidos como sus progenitores.

La precisión no es meramente formal. El juzgado entendió que no se encontraba frente a una medida cautelar, ya que no existía un proceso principal cuyo resultado fuera necesario asegurar. Lo solicitado era un pronunciamiento definitivo que permitiera realizar la práctica médica y despejara anticipadamente la incertidumbre sobre la filiación.

La existencia de embriones criopreservados, los consentimientos instrumentados mediante escritura pública y las evaluaciones médicas y psicológicas permitían considerar que no se trataba de una consulta abstracta. La incertidumbre era actual y concreta: si se aplicaba literalmente el artículo 562 del CCyC, la filiación podía quedar atribuida a una persona que no deseaba asumir la maternidad, mientras que quienes sí habían decidido tener un hijo podían encontrar obstáculos para ser reconocidos como sus progenitores.

A ello se sumaba la necesidad de brindar una respuesta oportuna, teniendo en cuenta que la demora judicial podía incidir en la viabilidad del procedimiento médico.

En este punto, la sentencia acude a los principios que rigen los procesos de familia, especialmente la tutela judicial efectiva, la oficiosidad y la amplitud y flexibilidad probatoria, previstos en los artículos 706, 709 y 710 del CCyC.

El criterio resulta relevante porque sitúa la intervención judicial en un momento anterior al nacimiento, cuando todavía es posible verificar las condiciones del acuerdo, evaluar la libertad de la persona gestante y prevenir un conflicto filiatorio posterior. La autorización previa no aparece, así, como una formalidad destinada únicamente a habilitar la práctica médica, sino como una instancia de control judicial de las circunstancias concretas en las que se desarrollará.

La voluntad procreacional frente a la falta de regulación específica

Para resolver la cuestión de fondo, el tribunal parte del régimen de filiación previsto en el Código Civil y Comercial. El artículo 558 reconoce tres fuentes filiatorias —la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida y la adopción— y establece que todas producen los mismos efectos jurídicos, aunque cada una tenga sus propias reglas de determinación.

El problema es que el ordenamiento argentino no contiene una regulación específica de la gestación por sustitución. El anteproyecto del Código Civil y Comercial contemplaba un régimen particular para esta práctica, con autorización judicial previa y determinados recaudos, pero esa propuesta fue suprimida durante el trámite legislativo.

En materia de reproducción humana asistida, la voluntad procreacional ocupa un lugar central. Los artículos 560 y 561 regulan el consentimiento previo, informado y libre, que debe ser recabado por el centro de salud y formalizado conforme a las exigencias legales. El artículo 577, por su parte, establece la imposibilidad de impugnar la filiación cuando se ha prestado el consentimiento en las condiciones previstas para estas técnicas.

El problema es que el ordenamiento argentino no contiene una regulación específica de la gestación por sustitución. El anteproyecto del Código Civil y Comercial contemplaba un régimen particular para esta práctica, con autorización judicial previa y determinados recaudos, pero esa propuesta fue suprimida durante el trámite legislativo.

La eliminación de aquella regulación, sin embargo, no equivale por sí sola a una prohibición expresa. La sentencia considera que la ausencia de una norma específica obliga a examinar la práctica a partir de las disposiciones que regulan las técnicas de reproducción humana asistida, los principios generales del derecho privado y los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales.

Desde esa perspectiva, el tribunal entiende que la gestación por sustitución constituye una modalidad de reproducción asistida en la que se disocian la persona que lleva adelante el embarazo y quienes tienen la voluntad procreacional de asumir la maternidad y la paternidad.

Esa distinción resulta decisiva para el caso. La gestante no aportaba material genético ni deseaba establecer un vínculo filial con quien naciera. Su consentimiento estaba dirigido a llevar adelante el embarazo en beneficio del proyecto parental de su hermano y su cuñada. La pareja, en cambio, había aportado ambos gametos y manifestado de manera expresa su voluntad de asumir las responsabilidades derivadas de la filiación.

El tribunal también examina los límites que imponen los artículos 17 y 56 del CCyC respecto de la disposición del propio cuerpo y el carácter personalísimo del consentimiento. Considera que una práctica gratuita, solidaria y libremente consentida no resulta, por esas circunstancias, incompatible con tales disposiciones, siempre que se respeten la autonomía de la gestante y sus derechos sobre el propio cuerpo.

El consentimiento de la gestante y la valoración de la prueba

Uno de los aspectos más sensibles del pronunciamiento es el análisis de la libertad del consentimiento. En una práctica como la gestación por sustitución, la sola existencia de un documento firmado no basta para descartar posibles condicionamientos. Por eso, el tribunal no se limita a verificar las formalidades de los instrumentos notariales, sino que examina las circunstancias personales, familiares y sociales de quienes intervienen.

La sentencia valora especialmente el informe del equipo interdisciplinario del fuero, elaborado a partir de entrevistas individuales y conjuntas, además de visitas domiciliarias. También considera los informes psicológicos particulares y las manifestaciones efectuadas durante la audiencia judicial.

De esos elementos surge que el ofrecimiento de la gestante fue espontáneo y estuvo motivado por el vínculo afectivo con su hermano y su cuñada. La mujer había reflexionado sobre su decisión, la había conversado con su pareja y contaba con una red de apoyo. Asimismo, había considerado cuestiones concretas vinculadas con el embarazo, el parto y la posterior organización familiar.

El problema es que el ordenamiento argentino no contiene una regulación específica de la gestación por sustitución. El anteproyecto del Código Civil y Comercial contemplaba un régimen particular para esta práctica, con autorización judicial previa y determinados recaudos, pero esa propuesta fue suprimida durante el trámite legislativo.

El equipo interdisciplinario advirtió diferencias entre las condiciones sociales de las personas involucradas, pero no encontró indicadores de vulnerabilidad que comprometieran la libertad de la decisión. El juzgado entendió que esas diferencias respondían a trayectorias personales distintas y no demostraban, por sí mismas, una relación de sometimiento.

La valoración adquiere especial importancia porque permite distinguir entre una decisión reproductiva autónoma y una situación en la que el consentimiento pudiera encontrarse condicionado por necesidades económicas, presiones familiares o cualquier otra circunstancia que afectara su libertad.

A su vez, el tribunal presta atención a la ausencia de voluntad procreacional de la gestante. Esta no pretendía convertirse en madre de quien naciera, sino colaborar temporalmente con el proyecto parental de la pareja. Imponerle un vínculo filial por el solo hecho de haber llevado adelante el embarazo habría significado atribuirle una condición jurídica contraria a su decisión expresa.

La sentencia no desconoce los riesgos que pueden presentarse en esta clase de prácticas. Por el contrario, los aborda mediante un examen individualizado de las circunstancias del caso. La gratuidad, el vínculo familiar previo, la evaluación interdisciplinaria y la posibilidad de revocar el consentimiento hasta la transferencia constituyen elementos que, valorados en conjunto, permiten al tribunal considerar acreditada la autonomía de la gestante.

La autorización judicial, por lo tanto, no puede entenderse como una obligación de llevar adelante el embarazo. La persona gestante conserva la posibilidad de revocar su consentimiento hasta antes de cada transferencia embrionaria y mantiene la plenitud de sus derechos sobre su salud y las decisiones médicas durante la gestación, el parto y el puerperio.

El artículo 562 del CCyC y la necesidad de examinar su aplicación al caso concreto

El núcleo jurídico del pronunciamiento se encuentra en la interpretación del artículo 562 del Código Civil y Comercial, que establece que los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y de la persona que también prestó el consentimiento previo, informado y libre.

Aplicada literalmente a la gestación por sustitución, la disposición conduce a atribuir la maternidad a quien lleva adelante el embarazo. En el caso analizado, esa consecuencia habría significado emplazar como progenitora a la hermana del padre intencional, pese a que no había aportado material genético ni deseaba asumir la maternidad.

Al mismo tiempo, la regla podía impedir el reconocimiento de la mujer que había aportado sus óvulos y expresado su voluntad de ser madre. La aplicación automática de la norma generaba, de ese modo, una discordancia entre la filiación legal y las circunstancias genéticas y volitivas acreditadas en el expediente.

El tribunal considera que esta consecuencia no podía resolverse mediante una eventual adopción posterior. Esa alternativa habría exigido establecer primero una filiación contraria a la voluntad de la gestante para luego intentar modificarla mediante otro proceso. Además de prolongar la incertidumbre, habría colocado a la progenitora genética y procreacional en la situación de tener que adoptar a su propio hijo.

El juzgado reconoce la importancia institucional de los precedentes de la Corte Suprema y la carga argumentativa que implica apartarse de su solución. Sin embargo, identifica diferencias que considera relevantes para resolver el caso.

Para fundamentar su decisión, el juzgado examina el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado el 22 de octubre de 2024 en la causa “S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación”. En esa oportunidad, la mayoría del Tribunal había sostenido que el artículo 562 del CCyC resulta aplicable a todos los supuestos de reproducción humana asistida, incluida la gestación por sustitución, y había rechazado su inconstitucionalidad.

El juzgado reconoce la importancia institucional de los precedentes de la Corte Suprema y la carga argumentativa que implica apartarse de su solución. Sin embargo, identifica diferencias que considera relevantes para resolver el caso.

En primer lugar, destaca que el precedente de la Corte se había originado en un proceso posterior al nacimiento, mientras que aquí se solicitaba una autorización previa a la transferencia embrionaria. Los consentimientos habían sido instrumentados antes de la práctica y la libertad de la gestante había sido examinada mediante prueba interdisciplinaria, audiencia judicial y dictamen fiscal.

En segundo lugar, señala que en el caso resuelto por la Corte se había recurrido a la ovodonación, mientras que en el expediente de Neuquén ambos gametos provenían de los integrantes de la pareja. La gestante carecía de vínculo genético con quien naciera.

Por último, considera que en este expediente se había demostrado de manera concreta el perjuicio que produciría la aplicación de la norma: la imposición de una maternidad no deseada, la posible exclusión de uno de los progenitores genéticos y procreacionales y la generación de una situación filiatoria incompatible con las circunstancias acreditadas.

Sobre esa base, el juzgado concluye que las particularidades del caso justifican una solución diferente. No se trata, según explica, de desconocer sin más la doctrina de la Corte Suprema, sino de demostrar que los hechos y los argumentos constitucionales comprometidos presentan diferencias sustanciales respecto del precedente.

El control de constitucionalidad y los derechos comprometidos

Una vez establecida la aplicabilidad del artículo 562 del CCyC, el tribunal considera necesario examinar su compatibilidad constitucional. Aunque las personas peticionantes no habían planteado expresamente la inconstitucionalidad de la norma entiende que el análisis resulta indispensable para resolver la pretensión.

La sentencia recuerda que el control de constitucionalidad puede ejercerse de oficio cuando la aplicación de una disposición legal resulta determinante para la solución del caso y se encuentran comprometidos derechos de jerarquía constitucional. También reconoce que la declaración de inconstitucionalidad constituye una medida excepcional, a la que corresponde recurrir cuando la incompatibilidad no puede superarse mediante una interpretación conforme con la Constitución.

El examen se desarrolla a partir del principio de razonabilidad del artículo 28 de la Constitución Nacional. El juzgado reconoce que la regla que atribuye la filiación a quien da a luz puede perseguir finalidades legítimas, como brindar certeza inmediata sobre la filiación y prevenir situaciones de explotación o cosificación de las personas gestantes.

Sin embargo, considera que su aplicación en este caso no permite alcanzar esos objetivos. Por el contrario, generaría incertidumbre sobre la identidad y la filiación de quien naciera, impondría a la gestante una maternidad que no desea y excluiría a una persona que aportó su material genético y manifestó su voluntad procreacional.

El tribunal entiende, además, que existen medidas menos restrictivas para proteger los intereses comprometidos. La autorización judicial previa, la evaluación de la libertad de la gestante, la verificación de la gratuidad, la instrumentación formal de los consentimientos y su posibilidad de revocación hasta antes de la transferencia permiten controlar los riesgos sin imponer una filiación contraria a la voluntad acreditada.

La decisión pondera los derechos de las tres personas involucradas y los de quien eventualmente nazca. Respecto de la mujer de la pareja, considera afectados el derecho a fundar una familia, la autonomía reproductiva y la igualdad, teniendo en cuenta que la imposibilidad de gestar deriva de una enfermedad oncológica y de su tratamiento. En relación con su pareja, atiende al derecho a que la filiación sea coherente con el proyecto parental y las circunstancias del caso. En cuanto a la gestante, destaca su autonomía personal y el derecho a no ser emplazada en una maternidad que no desea.

Finalmente, el juzgado sitúa en el centro de la ponderación los derechos de la persona por nacer, en particular su interés superior, su identidad, su derecho a la inscripción registral y a contar con un emplazamiento filial que permita determinar desde el nacimiento quiénes asumirán las responsabilidades parentales.

Como resultado de ese examen, declara la inconstitucionalidad del artículo 562 del CCyC exclusivamente en cuanto atribuye la filiación a quien dio a luz, y únicamente para el caso concreto. No invalida la disposición en su totalidad, sino que aplica la regla vinculada con el consentimiento previo, informado y libre para determinar la filiación de quienes nazcan como consecuencia de la técnica autorizada.

La solución se completa con medidas destinadas a preservar la historia de origen. La identidad de la gestante y la circunstancia de que se haya recurrido a la gestación por sustitución deberán constar en el legajo registral con carácter reservado, y las actuaciones judiciales deberán conservarse para que la persona nacida pueda acceder a ellas.

En materia laboral, la sentencia reconoció los efectos legales del emplazamiento filial, incluidos los derechos laborales y de la seguridad social inherentes a la responsabilidad parental. Sin embargo, aclaró que no podía imponer obligaciones específicas a empleadores que no habían intervenido en el proceso.

Conclusión

La sentencia dictada por el juzgado de Familia de Neuquén constituye un pronunciamiento relevante en materia de gestación por sustitución porque aborda la determinación de la filiación desde las circunstancias concretas del caso y no exclusivamente a partir de una aplicación automática de la regla legal.

Su principal aporte consiste en reconocer que la gestación y la voluntad de asumir la maternidad no necesariamente coinciden en las técnicas de reproducción humana asistida. Cuando la persona gestante no tiene voluntad procreacional y quienes desean ser progenitores han prestado su consentimiento libre e informado, la atribución de la filiación requiere una interpretación que contemple esa diferencia.

La decisión también muestra la importancia de la intervención judicial previa. La evaluación interdisciplinaria, la audiencia personal, el examen de las condiciones del consentimiento y la comprobación de la gratuidad permitieron al tribunal valorar los riesgos de la práctica y determinar si existían circunstancias que justificaran la autorización solicitada. El control previo no elimina todos los problemas que plantea la gestación por sustitución, pero ofrece herramientas para examinar cada situación antes de que se produzcan sus consecuencias jurídicas.

Otro aspecto central es el alcance del control de constitucionalidad. El juzgado no desconoce la existencia de un precedente de la Corte Suprema que interpretó el artículo 562 del CCyC como aplicable a la gestación por sustitución. Por el contrario, procura justificar la solución diferente a partir de las particularidades probadas y de los efectos concretos que tendría la aplicación de la norma. La declaración de inconstitucionalidad queda limitada a ese expediente y no equivale a establecer una regla general para todos los casos.

De todos modos, la solución judicial vuelve a poner de manifiesto un problema que excede la respuesta individual. La ausencia de una regulación específica deja cuestiones relevantes sujetas a criterios jurisprudenciales que pueden diferir entre tribunales, con la consecuente incertidumbre para quienes recurren a estas técnicas y para las personas que nacen como resultado de ellas.

La intervención judicial previa puede resultar adecuada para examinar la autonomía de la gestante, la existencia de voluntad procreacional y la protección de los derechos de quien nazca. Sin embargo, no sustituye la necesidad de un marco legislativo que establezca pautas claras, garantías suficientes y criterios previsibles para la determinación de la filiación.

En definitiva, el pronunciamiento invita a reflexionar sobre el alcance de las reglas filiatorias en una realidad en la que la reproducción asistida permite distinguir entre el aporte genético, la gestación y la voluntad de asumir la responsabilidad parental. La respuesta del tribunal se apoya en la idea de que ninguna de esas circunstancias puede analizarse de manera aislada cuando están comprometidos derechos fundamentales.

Mientras persista la ausencia de una regulación específica, los tribunales deberán continuar resolviendo estos conflictos caso por caso, con el desafío de proteger la autonomía de las personas involucradas, prevenir situaciones de vulnerabilidad y garantizar el derecho a la identidad de quienes nazcan mediante estas técnicas.