“El derecho penal, que es parte esencial del orden jurídico, se encuentra en relación directa y en estrecho ligamen con los momentos más culminantes de la civilización de un pueblo” (Giuseppe Bettiol, Instituciones del Derecho Penal Procesal, pág. 52, Ed. Bosch, Barcelona, 1977).
Quienes respaldan las facultades otorgadas por razones de política criminal al Ministerio Público para adoptar decisiones propias de la jurisdicción —facultades que conforme nuestra Constitución corresponden a los jueces— se apoyan en el principio de legalidad, con sustento en el reformado artículo 59 inciso 5 del Código Penal. Sostienen que el criterio de oportunidad constituye una autorización legal en favor del fiscal para desestimar hechos menores y concentrar la persecución en organizaciones criminales. Vedere per credere.
Sin embargo, nuestra Constitución no admite autorizaciones legales que vulneren el principio de legalidad.
El artículo 59 inciso 5 del Código Penal establece que la acción penal se extinguirá “por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”.
En términos generales, el criterio de oportunidad supone la posibilidad de que una autoridad pública, aun estando reunidos los requisitos legales, dispense la aplicación de una regla por razones que a su entender lo justifiquen.
No es ajeno advertir que este tipo de criterios —propios del derecho administrativo— han dado lugar en nuestra región a desviaciones relevantes en el ejercicio de las funciones públicas, como ha sido señalado por Gordillo en sus trabajos sobre control de legitimidad y oportunidad. La experiencia demuestra que la introducción de amplios márgenes de discrecionalidad, sin controles adecuados, difícilmente contribuya a mejorar la calidad institucional.
El principio de legalidad constitucional, según la Corte Suprema, exige que las normas penales tengan el mayor grado de precisión y previsibilidad posible
Y esto posee una simple explicación con relación al natural comportamiento que prima en nuestra sociedad, y que debe tenerse primordialmente en cuenta al elaborar un ley, según pregonaba Bettiol. Pues es de público y notorio que aun con el intento de lograr por las distintas agencias de control el cumplimiento de las leyes, estamos lejos de conseguir objetivos de una normal convivencia.
Por lo tanto parece sensato desligar que autorizar encima una excepción normativa violatoria del principio de legalidad en favor de una supuesta política criminal de incierto exitoso futuro para nuestra sociedad, no se intuye razonable que pueda opacar la ilicitud y la irregularidad en las conductas que padecemos en nuestro ámbito comunitario
El principio de legalidad constitucional, según la Corte Suprema, exige que las normas penales tengan el mayor grado de precisión y previsibilidad posible (Fallos: 341:1017; 344:3209), imponiendo la sujeción de ciudadanos y autoridades a la ley (Fallos: 330:4234; 331:699; 331:1312, entre otros) y una interpretación restrictiva dentro de su marco semántico (Fallos: 331:858; 340:549; 342:2344; 344:3156).
En materia penal rigen las garantías de nullum crimen sine lege certa, praevia, scripta et stricta. La ley debe formular con claridad las conductas que tipifica, sin ambigüedades que originen equívocas consecuencias (Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 122).
Sin embargo, el artículo 59 inciso 5 no define de manera precisa los supuestos de aplicación del criterio de oportunidad, sino que delega su regulación a las leyes procesales, incluso provinciales. Esta delegación implica trasladar a dichas jurisdicciones facultades que inciden directamente sobre la aplicación del derecho penal de fondo.
De este modo, se vulnera el artículo 31 de la Constitución Nacional, afectándose la unidad e igualdad en su aplicación en todo el territorio (art. 75 inc. 12 CN)
Y en ese contexto se inscribe el Código Procesal Penal Federal, que al amparo de esta imprecisión normativa ha incorporado disposiciones que permiten al Ministerio Público ejercer funciones de contenido jurisdiccional, actuando en los hechos como juez y parte (conf. “El Nuevo Código Procesal Penal Federal: ¿Avance acusatorio o jaque a la Constitución?”, Osvaldo O. Albano, Diario Judicial, 7-11-2025).
Así, los artículos 30 y 31 del CPPF facultan al fiscal a disponer de la acción penal en diversos supuestos, incluyendo el criterio de oportunidad, lo que en los hechos implica la posibilidad de prescindir de la persecución penal.
Bajo expresiones como “disponer” o “prescindir” de la acción, se maquillan decisiones de naturaleza jurisdiccional, equivalentes a resoluciones absolutorias, cuya competencia corresponde exclusivamente a los jueces.
En particular, el fiscal puede adoptar tales decisiones en casos de insignificancia del hecho, escasa relevancia de la intervención del imputado, daño sufrido por éste o irrelevancia de la pena, entre otros supuestos, todos ellos formulados en términos amplios y abiertos.
Ello implica que, mediante normas procesales, se habilita al Ministerio Público a incidir sobre institutos propios del Código Penal —como la determinación de la pena, la participación criminal o el concurso de delitos—, desplazando la intervención judicial.
En un Estado federal, donde las provincias dictan sus propios códigos procesales, esta delegación genera un escenario de fragmentación normativa. Un mismo hecho puede recibir soluciones distintas según la jurisdicción, afectando el principio de igualdad ante la ley.
No corresponde al Ministerio Público determinar los derechos de las personas en el proceso penal, precisamente porque su rol es el de parte, y no el de juzgador.
Se configura así un apartamiento del diseño constitucional, en tanto se permite que un órgano que es parte en el proceso adopte decisiones que deben ser resueltas por un juez independiente e imparcial, en contradicción con lo dispuesto por el artículo 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica y los artículos 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
No corresponde al Ministerio Público determinar los derechos de las personas en el proceso penal, precisamente porque su rol es el de parte, y no el de juzgador.
En definitiva, la amplitud e indeterminación del artículo 59 inciso 5 del Código Penal, sumadas a la delegación a normas procesales y a la atribución de funciones jurisdiccionales al Ministerio Público, un extra-poder, sin control de otro poder- el Judicial, configuran una violación del principio de legalidad constitucional y afectan la unidad e igualdad en la aplicación del derecho penal en todo el país. (ver trabajo arriba citado ,Diario Judicial, 7-11-2025).
Este cuadro normativo no solo vulnera garantías constitucionales, sino que evidencia una preocupante desconexión entre el diseño legislativo y la realidad institucional en la que debe operar.