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Edición número 3707. ISSN 1667-8487
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04.11.09
"El que mata debe morir": Una reflexión sobre el uso (y abuso) del poder simbólico de la víctima en nuestro sistema penal.

-Dime que camino tomar- dijo Alicia
-Dime donde quieres ir- dijo el gato
-En realidad no lo sé- dijo Alicia
-Entonces, no tiene importancia el camino que tomes- dijo el gato

Lewis A. Carroll, “Alicia en el País de las Maravillas”

“Me resisto a pensar que ser moderno y progresista es volver a darle a la parte privada el derecho de la venganza por intermedio de los jueces. Demasiado se influye, en jueces influenciables, por parte de la opinión pública, en la serenidad de su ánimo, para que desde la propia doctrina y la ley volvamos al derecho privado de la pena…”

Edgardo A. Donna, fragmento de su voto en disidencia en “Storchi

Introducción

Una característica tradicional  de nuestro ordenamiento jurídico es la de crearse reglas de fondo y procedimentales que procuren igualar  fuerzas que  -por su dinámica y estructura- son totalmente desiguales. Esta característica fundante de la teoría  jurídica no solo  brinda validez sino además legitimidad y eficacia a las normas que dicta el legislador, las cuales se ‘operativizan’ en un marco de contención que las hace asimilables por el sistema social. Va de suyo que ningún sistema liberal podría subsistir sin ese marco nivelador, lo que se comprueba por el simple hecho que lo primero que hacen los gobiernos dictatoriales es suspender –a veces temporalmente, a veces para siempre- esta estructura de garantías que le impide ejercer el control estatal sobre los ciudadanos.

 Esta estructura de ‘emparejamiento’  se observa claramente en  fueros como el Laboral y el Contencioso Administrativo. Sin embargo, los que militamos en el ámbito del derecho penal asistimos azorados en estos días  al sistemático desguace de la Ingeniería de garantías que -con base constitucional-  se fue montando durante dos siglos para evitar que el ciudadano quede desguarnecido frente al mas descarnado de los poderes estatales: El poder de intervenir para limitar la libertad, el patrimonio y la honra de algunos ciudadanos a su cargo. Ello sin mencionar que un pasaje por la esfera penal, por breve que fuere, dejará un estigma en el ‘archivo de vida’ del imputado que lo marcará para siempre, lo que no ocurre en los otros casos donde el estado despliega su poder sancionatorio.

Lo más increíble de este proceso de desguace es que cuenta con el apoyo popular que pide a los gritos que desaparezcan estas barreras de contención. Esta mágica creencia que el derecho penal sin límites resolverá los problemas de violencia e inseguridad es alimentada y fogoneada por operadores políticos, por algunos periodistas e incluso por técnicos del derecho en la creencia (honesta, en el mejor de los casos) que un ‘derecho penal limitado’ es la causa de los problemas de hoy. Esta imagen se ha adentrado de tal manera en el imaginario colectivo, que las organizaciones mejor intencionadas e insospechadas de ambicionar un estado autoritario –como las organizaciones de derechos humanos, los grupos feministas, las asociaciones que se vinculan por haber sido víctimas de un delito de sangre- son las que mas bregan por esta destrucción del ‘garantismo’, lo cual es preocupante  por el inmenso poder simbólico que estas organizaciones traen aparejado en su discurso.

La víctima

Como emergente de este proceso general, surgió la figura de la víctima en el proceso –también portadora de un poder simbólico enorme pues aparece calificada para hablar sobre algo que no teoriza, sino que sufrió en carne propia.

En la tradición jurídica continental, la víctima perdió el rol protagónico que le reservaban el  sistema procesal acusatorio  de la antigüedad grecoromana y el  sistema germánico de lucha y disputa de la época feudal cuando –durante el proceso de restablecimiento de los poderes centralizados al final del Medioevo- las formas de indagación de la verdad pasaron a manos del inquisidor como representante del rey o de dios: En esa época de límites difusos entre el delito y el pecado nada tenía que hacer la víctima en el proceso ya que el primer ofendido era dios y en segundo término  su representante terrenal, el rey.

Por ello, la aparición de la víctima en el proceso penal contemporáneo fue saludada por quienes –con buenas intenciones- veían en este proceso un modo de reparación histórica – y hasta simbólica- de quienes, hasta ese momento, aún habiendo sido víctimas de un suceso criminal no tenían derecho a informarse ni a opinar sobre el suceso.

Sin embargo, las cosas han tomado un giro inesperado: La víctima reingresa  a un sistema totalmente diferente  del que fue expulsada en el siglo XII cuando le despojaron su papel protagónico: Hoy la acción penal no es privada sino publica, la ofensa criminal es una ofensa contra el Estado (por mas malabarismos que hagamos con la teoría de protección de los bienes jurídicos) y –lo que es peor- el Estado no tiene política criminal (ni nadie que la dicte) , es decir, no sabe que hacer con el crimen y los delincuentes, por lo que no le queda otro camino –con ese instinto salvaje de de supervivencia que caracteriza nuestra dirigencia política -  que seguir por atrás los acontecimientos escuchando las voces de los que gritan mas fuerte, que, -con buena intención o sin ella- bregan por el desguace de garantías que limiten la imposición de  una pena: En la Argentina de hoy ha nacido un derecho constitucional al castigo y –lo que es peor- a cualquier costo, incluso sobrepasando las garantías procesales y penales que se han armado –en un complicado proceso de prueba y error- en mas de doscientos años.

Los sostenedores de la teoría de irrupción de la víctima en el proceso, en definitiva, piden que  nuestro  sistema penal que –como vimos- en su origen se basó en la expropiación de derechos de reacción contra el injusto, circule ahora en sentido opuesto. Sin embargo, estos ‘teóricos’ se guardan una carta de triunfo ya que si bien están en contra de la  reacción oficial  solitaria  (con el régimen de garantías que ello implica) se preocupan  de  definir  al querellante como autónomo y no  determinante cuando el mismo decide no acusar. Ni hablar del principio de oportunidad ni de darle a la víctima el poder de detener la acción penal, lo que le daría a la misma una formidable arma de negociación con su ofensor para recuperar –en parte- su dignidad y su patrimonio. Se trata de recrear el fasto punitivo para mostrar que ‘algo’ se hace por la seguridad.

Cuando el querellante aparece en un sistema procesal como el de la Nación (que-dicho sea de paso- no concibió originalmente la figura del querellante ya que esta ‘apareció’ tímidamente como figura adhesiva al fiscal  a causa de la presión corporativa del Colegio de Abogados) nadie objetó que –por mandato constitucional- la acción penal había sido concebida por el legislador constituyente como un monopolio del Ministerio Público (CN 120). A pesar de ello,  ya  nos hemos acostumbrado a la figura del defensor solitario contra el Ministerio Público unido con una, dos  y hasta cinco querellas que compiten entre sí para ver quien obtiene el castigo mas ejemplar. Nadie parece recordar que la acción pública, es decir aquella que se ejerce en nombre de la sociedad ofendida,  constituye una de las tantas delegaciones de derechos de los asociados, en beneficio de la organización común. ¿Tanto sospechamos de la eficacia del fiscal?

Aún más, luego de “Santillán” [1] y “Storchi[2] la querella no solo ejerce el rol acusatorio a la par con el fiscal, sino que parece tener mas atribuciones que éste, ya que en los ámbitos judiciales se le permite seguir interviniendo en el proceso aunque no haya efectuado acusación en el cierre del Instrucción, algo que al fiscal le está vedado. Solo recientemente, en el fallo “Del’Olio[3], la CSJN puso un tímido límite a este poder creciente de la querella, pero eliminando  solamente  la posibilidad de intervención  en el alegato final, y aún así, en los casos más sensibles o de mayor carga emotiva (violaciones o abuso de menores) muchos tribunales ven con malos ojos el limitar la intervención de la víctima devenida querellante aunque esta actúe ‘contralegem’ o con descuido de las reglas procesales. En muchos casos,  la figura del Ministerio Público queda relegada a un segundo plano (lo que se  está introduciendo con tanta rapidez y eficiencia  en nuestra cultura jurídica penal que aún el Ministerio Público -tan sensible como todas nuestras corporaciones a la pérdida potencial de poder- parece aceptar como natural).

Los pactos internacionales

Esta irrupción de la víctima en el fasto punitivo tiene un basamento legal. Desde “Santillan” prevalece una interpretación a la medida de la víctima que hace que los Pactos Internacionales de DDHH –concebidos originalmente como protección del imputado-  le otorguen a la víctima el derecho a una ‘tutela judicial efectiva’ que se traduce en la práctica como una interpretación ‘bilateral’ de dichos  Convenios (que tienen superior jerarquía incluso que nuestra CN). A partir de esta interpretación ‘bilateral’ son los mismos Pactos Internacionales de DDHH (y sus agentes ejecutores) los que permitirán el juego judicial en favor de la víctima, paradójicamente  muchas veces en menoscabo de los derechos de los originales destinatarios de las garantías que estos Pactos protocolizaron: Los imputados.

 A pesar del auge de esta interpretación ‘bilateral’ de los pactos de DDHH, entiendo que existe una gran incoherencia  en sostener como un ‘derecho humano’  la posibilidad de querellar si se limita ese derecho humano a la condición que el legislador le dé cabida en el código de rito [4]. Lo que parece ser real es  que no estamos hablando de un ‘derecho humano’: la querella es una figura facultativa, cuya instauración depende de la voluntad del legislador, y lo que los Pactos exigen no es  su derecho a la jurisdicción, sino a su derecho a que el estado impulse la acción de manera efectiva, conceptos ambos totalmente diferentes. Y, ciertamente –y aquí está lo preocupante del asunto- nadie puede sostener seriamente que los derechos de las víctimas puedan ser contemplados como justificantes de las violaciones de los derechos  de los imputados.

Sin embargo –lamentablemente- eso es lo que está ocurriendo en estos días.

 Uno de los modos subrepticios de violación de los derechos del imputado se esconde detrás  la popular figura –por todos conocida-de  Cafferata Nores,  consistente en el  ‘caballo de la persecución penal’. Este ‘caballo’ es  conducido –en principio- por el Ministerio Público Fiscal. En la ingeniosa figura del Dr.  Cafferata, la víctima del delito es otro jinete al que lo dejan subirse al caballo de la persecución penal. Para muchos, eso simplemente configura una persecución penal con dos jinetes. Un jinete natural o principal, que es el fiscal, y un segundo jinete que va enancado.  El  imaginario  jurídico delos penalistas  actuales se ha enamorado de esta figura, que  muestra ‘como natural’ el hecho que si un jinete-por caso, el fiscal- se baja del caballo, el otro –la querella-continúe la ‘cabalgada’. 

Esta figura omite –quizás sin intención- algo trágico que discurre detrás de esta simpática escena: En el centro del proceso hay un imputado, al que la víctima, llevada por razones no jurídicas y tan humanas como la pasión y  el deseo de venganza desea condenar. Veo difícil que se ‘baje del caballo’. Más aún, esta figura no dice nada sobre la obligación  del juez de evaluar las razones jurídicas que tuvo el fiscal ‘para bajarse del caballo’, ya que si éstas  fueran válidas, la persecución penal debería  terminar, aunque los medios de comunicación salten por los aires.

Obviamente, el sistema debe establecer un mecanismo de control interno que asegure un doble conforme sobre la corrección de la decisión del Ministerio Público [5]y si ese es el caso,  la víctima habrá ejercido su derecho a la jurisdicción, puesto que un juez se habrá expedido sobre la existencia o no del derecho reclamado.

El desguace de las garantías

Lamentablemente, no todas las cuestiones son tan sutiles como la que aparece detrás de la ingeniosa figura de Cafferata. Saludo  esta reaparición de la víctima  –que hacía falta, por cierto- pero observo con preocupación que el poder estatal hace uso de este nuevo elemento en el escenario del fasto punitivo para aprovechar su altísimo poder simbólico y de convocatoria para aumentar sin límites su poder sancionador.

En el pensamiento penal actual parece haber resurgido lo que Baratta denominó ‘el principio del interés social y el delito natural’ [6]. Esta frase representa la existencia de delitos que son aberrantes ‘per se’ para la condición humana,  que preceden ontológicamente a las normas, que poseen características comunes que hacen que todas las sociedades ‘civilizadas’ deban defenderse de ellos y que en dicha defensa, algunas arbitrariedades son permitidas.

Este pensamiento, dominó de entrada la aparición de la víctima. De hecho, la visión feminista de los 80 fue uno de los pilares para denostar los avances logrados en Criminología con el ‘labelling approach[7]. Es decir, desde hace un tiempo, el pensamiento criminológico, y atrás de éste  -como siempre- el pensamiento penal, se dirige más hacia la víctima que al imputado.

Y esto –naturalmente- tiene sus consecuencias…

La primera de ellas es que -usando una frase de Daniel Pastor- “se ha pasado de un Derecho Penal liberal a un derecho Penal liberado[8], todo en aras de satisfacer un ‘supuesto derecho constitucional al castigo’ que no existe más que en la cabeza de quienes –aún con buenas intenciones- suponen que la reparación de la víctima pasa exclusivamente por las acciones punitivas, olvidando que el conflicto ya se ha desatado, que las reparaciones pueden pasar por otras vías, y, que en todo caso, la imposición del castigo como reparación no puede dejar de lado los avances de protección de derechos acuñados durante años en pos de proteger al imputado del poder estatal.

Pues de eso se trata. Los derechos consagrados en las Constituciones liberales protegen –créase o - a quien es perseguido por el poder estatal. El mayor derecho de las víctimas es el de no convertirse en tales. Es paradójico que apenas se produce un hecho delictivo, los que primero alzan sus dedos acusatorios  son los que acaban de fallarle a la víctima  en las tareas de prevención. Y mas paradójico aún es que esos reclamos –inexplicablemente- se dirijan a la justicia penal, que parece aceptar esa crítica mansamente, lo que no da lugar a reflexionar sobre la responsabilidad de quienes permiten zonas liberadas, presos que salen a robar, el reclutamiento de menores para delinquir, la nula recuperación de los delincuentes en la prisión, etc.

Desde la órbita de lo que la justicia puede hacer, la víctima debe poder estar segura que se aplicarán los tipos penales creados por el legislador.  Pero, si a pesar de ello,  el conflicto de produce, la justicia puede asegurarle su derecho a una reparación, pero nunca podrá asegurarle  una metafísica imposición de castigo a cualquier costo, castigo que, por otro lado, no cerrará nunca la herida infligida y solo brindará una ilusoria y quizás momentánea satisfacción a una vindicta personal.

En el campo de los derechos humanos, esta tendencia se da con más fuerza aún, a causa de la enorme potencia simbólica que implica operar en nombre de éstos. Nada parece poder oponerse a la fuerza de la justicia cuando se busca restablecer el orden perdido en la violación de un derecho humano.  Ni siquiera las garantías establecidas para protegernos del poder estatal.

Estas tendencias han acuñado un significado despectivo en los medios de comunicación a la palabra ‘garantismo’, con el agregado –nada inocente- que asocian este proceso al ‘abolicionismo’, olvidando que ambos conceptos son autoexcluyentes, pues si abolimos el derecho penal, no hay garantía alguna que podamos ejercer.

Paradójicamente, son los organismos defensores de la víctima los mayores partidarios del abolicionismo: Desean abolir todo el sistema de garantías constitucionales que se ha montado, -en una formidable tarea de Ingeniería jurídica que demandó años- con el fin que el castigo llegue. A cualquier costo.

Lamentablemente, aún en las sentencias de la CorteIDH se verifica este avance penalizador, cuando dice:

"son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos" [9] (el subrayado es mío)

se esta refiriendo a ‘cualquier obstáculo’. Literalmente. En el fallo mencionado se refiere a  la prescripción. Se estará refiriendo también a la prohibición del ‘non bis in idem’, al principio de congruencia, al ‘dubio pro reo’, al debido proceso, al juez natural, al derecho a la defensa?

En nombre de las reivindicaciones debidas a  las víctimas, el supuesto derecho al castigo en nuestro país no reconoce –efectivamente- ningún obstáculo: Hemos anulado amnistías e indultos con efectos retroactivos, no hemos aplicado los principios que postulan el empleo de la ley penal más benigna, hemos distorsionado -sin ninguna base doctrinaria sustentable- el concepto de dolo para  poder alcanzar con el máximo poder sancionador a delitos que en otras épocas de menos locura serían calificados como culposos, hemos anulado prescripciones sin ningún motivo aparente, hemos extendido durante mucho más allá del plazo razonable la persecución oficial, organizamos ‘vindictas públicas’ a la manera medieval donde el imputado se enfrenta con hasta acusaciones cuádruples –compitiendo entre ellas para ver quien solicita la pena mayor…

La histeria neopunitivista llega a tal sinrazón que, en estos días, estamos discutiendo si chicos de catorce años entran al ya colapsado régimen penal de adultos, agravando nuestros problemas del futuro, pero tranquilizando –momentáneamente- nuestra conciencia de hoy. [10]

Conclusión

No discuto los derechos de la víctima a ser oída, a obtener una reparación, a que se le otorgue el poder de decisión sobre un criterio de oportunidad (formidable arma de negociación –como dije mas arriba- frente a su ofensor). Me opongo, por el contrario a la creencia jusnaturalista –pues no hay nada en el derecho positivo que haga suponer que es así- que la víctima tiene una suerte de ‘derecho natural’ a la reparación penal. Y mucho menos, si ello implica la restricción de los derechos que el derecho positivizó, partiendo –justamente- de ese derecho natural.

Last but not least’ debo hacer una aclaración: Soy plenamente  consciente que con estas frases quizás esté defendiendo colateralmente los derechos de violadores,  genocidas,  torturadores, y, en general de personas que han mostrado un desprecio total por la suerte de la vida y de los bienes del prójimo. Personajes nada simpáticos, sin duda. Pero es justamente para  ellos, para los imputados, que se ha diseñado el sistema de garantías. Para que nos aseguremos que no estemos a su altura. Y sobre todo, para que se averigue, con la mayor paz de espíritu posible si tales hechos fueron cometido por el acusado de turno. Eso es lo que posibilita la garantías penales y procesales : Que se averigüe –siguiendo ciertas reglas-   si  quienes se les imputa la culpabilidad de algo son  realmente los culpables y si lo son, que su castigo sea proporcional al injusto.

No son días fáciles para los abogados defensores, sobre todo si nuestros clientes no gozan de un prestigio especial. Conseguir que un imputado –constitucionalmente inocente- espere su juicio en libertad es virtualmente imposible en una provincia cuyo gobernador se jacta ante las cámaras de ‘haber eliminado las excarcelaciones’ (es decir, eliminó en su territorio el principio constitucional de inocencia) y donde los jueces cargan una suerte de ‘responsabilidad objetiva’ por lo que sus liberados  hagan en el futuro, sin importar que su liberación se haya ajustado a las normas del derecho de ejecución penal, a las normas del proceso, a razones humanitarias o simplemente porque el imputado terminó su condena. Los periodistas se encargarán de dar su nombre como el responsable de su soltura. De juez pasa a ser partícipe. Siempre cargarán con la culpa solidaria de lo que estas personas hagan en libertad. ¿Podemos sostener seriamente que estos jueces serán imparciales a la hora de decidir  soportando tanta presión sobre sus espaldas? No hace falta que me respondan.



[1] CSJN, “Santillán, Francisco Agustín s/ recurso  de casación”, S. 1009. XXXII, agosto de 1998

[2] CNCryCorr Cap. Fed,  Sala I,  "Storchi, Fernando s/ nulidad ", C. 21229 , 08/03/2004 

[3] CSJN, "Del´Olio, Juan C. y otro", de fecha 11.07.06, Fallos 329:2596.

[4] Ello sin contar con lo incoherente de reconocer los derechos de los querellantes dejando fuera las víctimas que no quieren –o no pueden- querellar.

[5] Doble conforme que debe provenir del mismo Ministerio Público y no de un órgano judicial  para preservar el sistema acusatorio…

[6] Baratta A. “Criminología Crítica y Crítica del Derecho Penal”, Siglo XXI, Buenos Aires, 2004, pág.37

[7] Larrauri, Elena, ‘la herencia de la Criminología Crítica’, Siglo XXI, México, 1992.

[8] Pastor Daniel, “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos

[9] CorteIDH, “Bulacio vs. Argentina”, cons. 69.

[10] Esta ‘energía’ al servicio del castigo podría emplearse en proteger a los menores de catorce años, que serán objeto de nuestras reflexiones penales en pocos años. No hay que molestarse mucho para ir a buscarlos. Quizás le lavaron el vidrio de su coche en el día de hoy…


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