Todo proceso de integracin, en cuanto buscafacilitar el intercambio de mercaderas y lograr una libre circulacin debienes, personas y capitales entre los pases que de l participan se ve decididamentefavorecido por el comercio electrnico. En expresiones del Grupo MercadoComn al crear el "Grupo Ad Hocsobre Comercio Electrnico" como foro dependiente del mismo(MERCOSUR/GMC/RES. N 43/00), el fomento y desarrollo del comercio electrnicoson de significativa importancia tanto para la insercin del MERCOSUR en elmundo del nuevo milenio como para el crecimiento de su comercio exterior<![if !supportFootnotes]>[1]<![endif]>
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Considerndose que en el proceso de armonizacin delas legislaciones en el mbito del Mercosur se deben tener en cuenta losintereses de todos los agentes econmicos involucrados, la proteccin delconsumidor fue un tema incluido en el marco de los acuerdos del Mercosur desdeel comienzo. Tan es as que ya en 1994 se cre la Comisin de Defensa del Consumidor(Resolucin GMC Nro. 126/94)<![if !supportFootnotes]>[2]<![endif]>,que dispuso elaborar un Reglamento Comnpara la Defensa del Consumidor en el Mercosur.
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El tratamiento posterior del tema no ha sido, sin embargo, constante, e,inclusive, mientras que, individualmente, algunos pases tenan interesantesleyes sobre el tema, Argentina y Brasil, otros, Paraguay y Uruguay carecan deuna legislacin especfica al respecto.
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Actualmente los cuatro miembrosplenos tienen legislacin general protectora del consumidor, pero noespecficamente referida a las relaciones de consumo en las redes, salvoalgunas normas tangenciales. Por ello es necesario atender a la contratacinelectrnica en el tratamiento de la proteccin del consumidor en elMercosur, teniendo en cuenta loscaracteres y problemtica de la misma, as como las respuestas que ya se handado a nivel internacional.
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II. Contratacin electrnica de consumo. Caracteres.
La contratacin electrnica en la que una de laspartes es un consumidor presenta bsicamente los caracteres propios de unarelacin de consumo, con una problemtica especfica, determinada por el medioen que tal contratacin se realiza. De modo que, en una relacin de consumo quetiene lugar en un contexto electrnico:
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III. Problemtica relativa al consumidor en elcomercio electrnico.
Existen reas de la contratacin electronica respectodel consumidor que, debido al ambiente tecnolgico en que la relacin sedesenvuelve, plantean una problemticay requieren un tratamientoespecial .
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Se han identificado siete reas principales que debenser enfocadas como tema de proteccin <![if !supportFootnotes]>[4]<![endif]>. Tales areas son:
- Certeza en la publicidad.
- Cuestiones propias de la contratacinelectrnica (en primer lugar, la del rgimen jurdico que gobierna al contratoy aqu, fundamentalmente, fijacin del momento y lugar de celebracin delcontrato, determinacin de la expresin del consentimiento del consumidor,legislacin aplicable, etc).
- Cuestiones de derecho de arrepentimiento delconsumidor.
- Fraude en lnea.
- Cuestiones de Privacidad.
- Autenticacin y seguridad.
- Educacin del consumidor.
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Algunos foros agregan otros supuestos<![if !supportFootnotes]>[5]<![endif]>:
- consideraciones idiomticas;
- sistemas seguros de pago;
- cuestiones de jurisdiccin;
- comunicaciones no solicitadas;
- transparencia de trminos y condicionescontractuales.
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Laproteccin al consumidor en las mencionadas reas se est produciendo segn dosdiferentes enfoques, complementados con medidas prcticas conjuntas a nivelbinacional o internacional<![if !supportFootnotes]>[6]<![endif]>.
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1. Sistema Autorregulatorio
El enfoqueautorregulatorio, impulsado fundamentalmente por la OCDE, consiste en considerar que los empresarios yconsumidores electrnicos deben cooperar entre s para desarrollar reglas deconducta que establezcan mecanismos de proteccin del consumidor efectivos yobligatorios, en base a principios de certeza y de confidencialidad pues, parasostener el crecimiento del comercio electrnico, las empresas deben atraer yconservar a los consumidores protegiendo sus derechos.
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Enlas "Recomendaciones y Lineamientos" de fecha 09/12/99 expresa:"Los gobiernos enfrentan el reto deimpulsar y facilitar el desarrollo social y el crecimiento econmico basado enlas tecnologas emergentes de redes, y de proporcionar a sus ciudadanos unaefectiva y transparente proteccin al consumidor en el comercio electrnico....Asimismo, los pases miembros estn estudiando la manera en que los esfuerzosde autorregulacin pueden ayudar a proporcionar una proteccin efectiva y justaa los consumidores en este contexto. Para alcanzar estos objetivos se requierela colaboracin y participacin de la sociedad civil, y que todas estasiniciativas se lleven a cabo como parte de un esfuerzo de cooperacin globalentre los gobiernos, empresarios, consumidores y sus representantes"<![if !supportFootnotes]>[7]<![endif]>.
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2. Sistema Regulatorio de tipo legal (seainternacional/global, nacional o regional);
Desde una posicin regulatoria y dictados en distintosniveles, existen muy importantes documentos respecto a la proteccin delconsumidor en el marco del comercio electrnico.
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2.1. Regulaciones de carcterinternacional/global
Puededecirse que, actualmente, la OCDE es la organizacin internacional lder en lafijacin de pautas para construir una regulacin consensuada del comercioelectrnico y para dar respuesta a las cuestiones que en el mismo se plantean,entre ellas la de la proteccin del consumidor on line. Destacando lainconveniencia de la disparidad de legislaciones locales, dado el carcterglobal del comercio electrnico, la OCDE ha establecido, en las Recomendacionesy Lineamientos precedentemente citados, polticas destinadas a favorecer eldesarrollo del mismo sobre la base de un enfoque esencialmente autoregulatoriopara la solucin de tales cuestiones. Tanto en dichas Recomendaciones yLineamientos como mediante conferencias,documentos y su propia pgina web la OCDE alienta a los gobiernos de losdiversos pases a seguir esta tendencia.
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2. 2. Regulaciones decarcter nacional:
Aunquecon asimetras en el nivel de proteccin, los pases del Mercosur poseenactualmente legislacin general protectora del consumidor<![if !supportFootnotes]>[8]<![endif]>.
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Talesasimetras se presentan en diversos aspectos, fundamentalmente, entre otros,objeto y sujetos de la relacin de consumo, grado y fundamento deresponsabilidad civil, etc..
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En lo que especficamente refiere a la contratacinelectrnica, slo en algunas leyes de los miembros plenos (la argentina y lauruguaya) se hace mencin a los medios electrnicos como fuente de vinculacinjurdica, pero no se cuenta con una legislacin general especfica detalladasobre el tema, como es el caso, por ejemplo, de la ley mexicana<![if !supportFootnotes]>[9]<![endif]>.
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2.3. Regulaciones decarcter regional.
A nivel regional, mencionaremos los principalesdocumentos producidos por dos
organismos de este tipo.
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2.3.1. EUROPA.
La Directiva del Parlamento Europeoy del Consejo relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de laSociedad de la Informacin, en particular el comercio electrnico en el MercadoInterior (Directiva sobre comercio electrnico, DOCE L 178/1, 17/7/2000)expresa en su Considerando Nro. 10 que las medidas previstas en la misma selimitan al mnimo necesario para conseguir el objetivo del correctofuncionamiento del mercado interior.
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Sin embargo, en el mismo considerando, aade que, enaquellos casos en que sea necesaria unaintervencin comunitaria, la Directiva debe garantizar un alto nivel deproteccin de los menores y de la dignidad humana, como tambin de proteccindel consumidor y de la salud pblica, a cuyo fin, tras enunciar dieciseis instrumentoscomunitarios de proteccin al consumidor en diversos aspectos (clusulasabusivas, contratos a distancia, publicidad engaosa y publicidad comparativa,indicacin de precios de los productos, reponsabilidad por daos causados porproductos defectuosas, etc.), expresamente seala que la misma completa losrequisitos de informacin establecidos en las Directivas reseadas, enparticular, en la Directiva 97/7/CE, reconociendo que tales Directivas seseguirn aplicando a la sociedad de la informacin.
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La Directiva europea sobre comercio electrnico se nospresenta as como un instrumento de tendencia altamente regulatoria y protectora del consumidor electrnico.
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2.3.2 MERCOSUR.
Teniendo en consideracin que "el MERCOSUR tienecomo uno de sus objetivos la bsqueda de la insercin competitiva de laseconomas de los Estados Parte en el mercado mundial y que la adopcin denormas de defensa del consumidor compatibles con patrones internacionalescontribuye a ese propsito"<![if !supportFootnotes]>[10]<![endif]>,la proteccin del consumidor fue, como hemos dicho al comienzo de este trabajo,un tema incluido en el marco de los acuerdos iniciales del Mercosur, crendose,en 1994, la Comisin de Defensa del Consumidor (Resolucin GMC Nro. 126/94) conel objeto de elaborar un Reglamento Comn para la Defensa delConsumidor en el Mercosur.
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Paradar cumplimiento al mandato establecido por dicha Res. GMC N 126/94, esto es,para continuar los trabajos destinados a la elaboracin del referidoReglamento, en 1995 la Comisin de Comercio delMERCOSUR (CCM) adopt la Directiva 1/95<![if !supportFootnotes]>[11]<![endif]>por la que cre el Comit Tcnico N 7: "Defensa del Consumidor"<![if !supportFootnotes]>[12]<![endif]>,entre otros<![if !supportFootnotes]>[13]<![endif]>.
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Conformecon esta Directiva, el Reglamento deba ser presentado a la CCM antes del31/5/95. Sin embargo, por existir entre losmiembros plenos cuestiones muy controvertidas, todava no se ha podidoconsensuar una versin definitiva del mismoque pueda ser elevada a la CCM para su tratamiento y aprobacin. An cuandoexisten puntos de coincidencia, lasasimetras y divergencias en los criterios de proteccin del consumidor engeneral (planteados principalmente por Brasil, que teme afectar garantasconquistadas en su legislacin) han estancado el trabajo del CT 7. Tan es asque en la 66. Reunin Ordinariade la Comisin de Comercio del MERCOSUR,realizada en Montevideo entre los das 25 y 27 de noviembre de 2003, laCoordinadora Nacional de Uruguay del CT N 7 realiz una exposicin de lasprincipales dificultades que ha tenido el Comit para avanzar en la consecucinde sus actividades, subrayando especialmente la escasa frecuencia de reunionesy la ausencia de delegados en las mismas. <![if !supportFootnotes]>[14]<![endif]>
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Comopropuso el CT Nro. 7 en la XXX Reunin de la CCM celebrada en Buenos Airesdesde 16 hasta 18 de julio de 1998 (MERCOSUR/CCM XXX/Acta N 05/98)<![if !supportFootnotes]>[15]<![endif]>al efecto de la armonizacin para concretar el Reglamento, se debera imprimirun tratamiento prioritario a las materias sobre las que ya se ha logrado undestacado nivel de avance y en lo que respecta a las cuestiones puntuales queno cuenten con el debido consenso se debera requerir un tratamientocuatripartito adicional antes de la entrada en vigencia del Reglamento.
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Para lograr el objetivo de un Reglamento Comn parala Defensa del Consumidor del Mercosur moderno es ineludible actualizarlas materias de consenso incluyendo enel mismo esta cuestin. Para facilitar los anlisis y avances es convenienteguiarse por las muy elaboradas regulaciones a que se ha arribado en documentosinternacionales y comunitarios, lo que debera hacerse mediante el trabajo conjunto del CT Nro. 7 de "Defensa delConsumidor" y del Subgrupo de Trabajo 13 (SGTN 13) Comercio Electrnico". De otro modo secorre el riesgo de que el nivel deproteccin en la contratacin electrnica en el MERCOSUR sea inferior al que seotorga en otras formas de comercio en la regin.
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V.Conclusiones.
Elcomercio electrnico presenta extraordinarias ventajas para los consumidores,pero tambin riesgos y problemas. La solucin de tales problemas puede lograrsesegn diferentes enfoques: autoregulatorio y/o regulatorio a nivel legal,complementados con medidas prcticas bilaterales o internacionales.
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Aunque existe en el Mercosur una armonizacinlegislativa que se ha ido produciendo de hecho por los pases que lointegran, existen asimetras y divergenciasque es necesario superar, plasmando el Reglamento Comn para laDefensa del Consumidor del Mercosur a fin de contribuir a la mejor defensa del consumidor comunitario.
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Dada la creciente expansin del comercio electrnico, esineludible que tal reglamentacin incluya la proteccin del consumidor en lacontratacin electrnica, teniendo en cuenta los caracteres y problemtica dela misma y las respuestas que ya se han dado a nivel internacional. Todo a finde que de que el nivel de proteccin en lacontratacin electrnica en el MERCOSUR no sea inferior al que se otorga enotras formas de comercio en la regin.
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<![if !supportFootnotes]>[1]<![endif]> Resolucin43/00: Grupo Ad Hoc sobre Comercio Electrnico
<![if !supportFootnotes]>[2]<![endif]> Resolucin 126/94: Defensa del Consumidor.
<![if !supportFootnotes]>[3]<![endif]> Segn Resolucin Nro. 123/96 del GMC del Mercosur, cconsumidor es toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o servicioscomo destinatario final en una relacin de consumo o en funcin de ella. La definicinequipara a consumidor a las colectividades de personas determinables o no,expuestas a relaciones de consumo. Noconsidera consumidor o usuario a aqul que, sin constituirse endestinatario final, adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicioscon o sin desintegrarlos en procesos de produccin, transformacin,comercializacin o prestacin a terceros.
<![if !supportFootnotes]>[4]<![endif]>GlobalInformation Infrastructure Commission (GIIC) Consumer Protection in theElectronic marketplace http://www.giic.org/focus/ecommerce/agbecplan.html
<![if !supportFootnotes]>[5]<![endif]> GBDe2000 State of Global E-Commerce http://www.gbde.org
<![if !supportFootnotes]>[6]<![endif]> Para combatirfraudes a los consumidores en la red, EE.UU. y Canad han creado un banco dedatos binacional, Consumer Sentinel, que recibe denuncias de fraudes a consumidoreselectrnicos, estando previsto compartir con otros pases la informacinresultante.
Por otra parte, siguiendo uncriterio que se est afirmando en acuerdos internacionales, la Unin Europea haimplementado la EEJ-net(European-Extrajudicial Network, Red Europea Extra-Judicial), para solucin deconflictos transfronterizos de consumo. La EEJ-net ha sido concebida como unaestructura flexible y evolutiva para que se adapte a nuevos y diversos esquemasa medida que ellos se desarrollen, haciendo uso de las nuevas tecnologas parabrindar un acceso ms eficaz y efectivo a la justicia por parte de losconsumidores.
<![if !supportFootnotes]>[7]<![endif]> http://www.ocde.org/guidelne_spanish0.pdf
<![if !supportEmptyParas]><![endif]>
<![if !supportFootnotes]>[8]<![endif]> Argentina: CN Art. 43 y Ley Nro. 24.240/1993 y modificatorias; Brasil:Constit. Federal de 1988 y Ley 8078 del 11/03/90, denominada Cdigo de Defensadel Consumidor; Paraguay: Ley Nro.1334 de 1998; Uruguay Ley 17250 de 2000.
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<![if !supportFootnotes]>[9]<![endif]> Advertimos queMxico es uno de los pases que ha regulado especialmente la proteccin delconsumidor en el comercio electrnico. Lo ha hecho mediante una ley de reformasa la legislacin civil, comercial y protectora del consumidor.
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Ensu texto actual, el Cdigo de Comercio de Mxico, art. 89, establece que"En los actos de comercio podrn emplearse los medios electrnicos,pticos o cualquier otra tecnologa. Para efecto del presente Cdigo, a lainformacin generada, enviada, recibida, archivada o comunicada a travs dedichos medios, se la denominar mensaje de datos".
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Porotra parte y concretamente la Ley Federal de Proteccin al Consumidor garantiza, entre los principiosjurdicos bsicos regulatorios del consumo, "la efectiva proteccin alconsumidor en las transacciones efectuadas a travs del uso de medioselectrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa y la adecuada utilizacinde los datos aportados" (artculo 1 inc VIII).
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El artculo 24, inc. IX bis, de dicha ley dispone que la Procuradura cuenta entre susatribuciones la de "Promover encoordinacin con la Secretara la formulacin, difusin y uso de cdigos detica, por parte de proveedores, que incorporen los principios previstos poresta Ley respecto de las transacciones que celebren con consumidores a travsdel uso de medios electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa;
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Especficamentese ha incorporado en dicha Ley el captulo VIII BIS "De los derechos delos consumidores en las transacciones efectuadas a travs del uso de medioselectrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa" .
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<![if !supportFootnotes]>[10]<![endif]> Resolucin 126/94: Defensa del Consumidor.
<![if !supportFootnotes]>[11]<![endif]>http://www.cancilleria.gov.aar/comercio/mercosur/normativa/directiva/1995/dir0195.html
<![if !supportFootnotes]>[12]<![endif]> Porrecomendacin de Comit Tcnico N 7, de "Defensa del Consumidor",hasta el presente han sido adoptadas por el GMC del Mercosur las siguientes resoluciones:
Resolucin 123/96 Conceptos en materia de Defensa del Consumidor.
Resolucin 124/96 Derechos bsicos del consumidor.
Resolucin 125/96 Proteccin de la salud y seguridad del consumidor.
Resolucin 126/96 Publicidad en materia de defensa del consumidor.
Resolucin 127/96 Garanta Contractual en materia de defensa delconsumidor (dejada sin efecto y sustituida por : Resolucin 42/98 Defensa delConsumidor. Garanta contractual.
Todas ellas establecen expresamente en sunormativa que sus prescripciones debern ser incorporadas a los ordenamientosjurdicos nacionales y entrarn en vigor una vez concluido el Reglamento Comnsobre Defensa del Consumidor del cual formarn parte.
<![if !supportFootnotes]>[13]<![endif]> Cabe tener presente que, hasta que no sea aprobado el citado Reglamento Comn para laDefensa del Consumidor, cada Estado-Parte seguir aplicando su legislacininterna, de forma no discriminatoria (Res. 126/94, art. 2).
<![if !supportFootnotes]>[14]<![endif]> MERCOSUR/CCM/ACTA N 07/03.
http;//www.mrree.gub.uy/Mercosur?comisionComercioMercosur/Reunion66/Acta.htm
<![if !supportFootnotes]>[15]<![endif]>http://www.mercosur.org.uy/espanol/sdyd/actas/ccm/1998/9805.htm