La Sala II de la Cámara de Casación y Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires confirmó la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba y sobreseyó, por atipicidad, a un hombre que vendía en MarketPlace un dispositivo denominado “Flipper Zero”, prohibido por el Ministerio de Seguridad de la Nación y el Ente Nacional de Comunicaciones.
Según se desprende de la causa, el dispositivo "permite, entre muchas otras, interceptar y replicar señales emitidas por radiofrecuencia (alarmas de vehículo, hogares, etc.), clonar dispositivos RFID (tarjetas de acceso por molinete para ingresar en áreas restringidas), explotar vulnerabilidades en dispositivos hogareños conectados a internet (relojes inteligentes, electrodomésticos conectados a wifi, etc.)”.
El hecho fue encuadrado como constitutivo del delito previsto en el artículo 183, segundo párrafo del Código Penal, que castiga a quien vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños.
Pero el titular del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 2, José Raúl Béguelin, declaró la atipicidad de la conducta y sobreseyó al joven. Consideró que la conducta investigada constituía un ilícito según el derecho administrativo, por lo que comunicó la decisión al Ente Nacional de Comunicaciones para que intervenga respecto de los hechos investigados.
En este escenario, la Alzada coincidió que el dispositivo “está destinado a realizar funciones que son legítimas aunque se trate de una tecnología de las llamadas de doble uso (dual use technologies)” y que está “diseñado para un uso que es legítimo, y es por ello que se ha afirmado lo indebido de su prohibición y, a su vez, tal como fuera advertido por el a quo tampoco se observa que pueda causar un daño en los términos requeridos por la norma en trato”.
El juez de grado destacó que para la subsunción legal “no bastaba con que el dispositivo pueda ser utilizado con fines ilícitos -ello, atento al aumento de la cantidad de hurtos en los que se lo utiliza como inhibidor de señal- sino que era necesario determinar su capacidad para causar daños en los términos del artículo 183 CP”. El “Flipper Zero” estaba diseñado para realizar pruebas de seguridad y que no era apto para causar daños de forma autónoma, al menos con su configuración original, según explicó.
En este escenario, la Alzada coincidió que el dispositivo “está destinado a realizar funciones que son legítimas aunque se trate de una tecnología de las llamadas de doble uso (dual use technologies)” y que está “diseñado para un uso que es legítimo, y es por ello que se ha afirmado lo indebido de su prohibición y, a su vez, tal como fuera advertido por el a quo tampoco se observa que pueda causar un daño en los términos requeridos por la norma en trato”.
“Es menester señalar que el eje de la decisión impugnada no se halla en que el dispositivo comercializado haya causado un daño efectivo -pues se advierte que se trata de una figura de peligro que adelanta la punibilidad de la conducta respecto del comienzo de la tentativa del daño- sino en la capacidad efectiva que tenga para causarlo”, concluyó el Tribunal porteño.