Luego de que Telecom Argentina notificara a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que realizaría una operación de concentración económica al comprar todas las acciones de la firma Telefónica Móviles Argentina y sus subsidiarias, el órgano administrativo dictó una medida que ordenó que se abstenga por seis meses de avanzar en tal sentido, lo que dio lugar a la judicialización del caso.
Así fue que Telecom dio apertura al expediente judicial “Telecom Argentina SA c/ Estado Nacional Ministerio de Economía Secretaría de Industria y Comercio s/ Apel Resol. Comisión Nac. Defensa de la Compet”, tras presentar un recurso de apelación (conforme art. 66 inc. a Ley 27.442).
Entre sus argumentos, explicó que la decisión del organismo tenía naturaleza sancionatoria al modificar el régimen de control de concentraciones económicas vigente (que es ex post) al crear un control (ex ante) a través de una cautelar sin sustento legal.
Además, se fundaba en el art. 44 LDC que no era aplicable a las operaciones de concentración económica, sino a investigaciones sobre conductas anticompetitivas. Tampoco se fundaba a su entender, la verosimilitud del derecho al no haber hechos que revelen riesgo de afectar la competencia, ni el peligro en la demora, por lo cual la medida solo impedía completar la información del formulario F2.
A su vez, el monitoreo lo consideraban ilegal al permitir que un tercero acceda a información sensible de la empresa, que además tampoco era funcionario público ni tenía antecedentes en la industria de las comunicaciones, todo lo cual afectaba sus derechos.
La empresa sostenía que el recurso debía otorgarse con efecto suspensivo, lo que fue motivo de discusión en esta instancia.
Es que cuando se presentó el recurso, la CNDC remitió el incidente con el recurso a la Dirección de Gestión y Control de Asuntos Contenciosos de Industria, Pyme, Comercio y Minería para que lo eleve a la Cámara Federal correspondiente, pero sin expedirse sobre la concesión o rechazo de la apelación.
Con posterioridad, Telecom interpuso un recurso de queja en la Oficina de Asignación de Causas de la Cámara Civil y Comercial Federal cuestionando el efecto devolutivo que “en los hechos” se le otorgó a los recursos, lo que se terminó rechazando
Así, la Sala III de la Cámara Civil y Comercial Federal, analizó en estos autos que había que definir la autoridad que debía expedirse sobre la admisibilidad formal del recurso, y recién ahí se vería el efecto en caso de admitirse formalmente.
Los camaristas Florencia Nallar, Guillermo Alberto Antelo y Juan Perozziello Vizier analizaron que el art. 70 Ley 27.442 asignaba jurisdicción revisora a la sala especializada en defensa de la competencia lo que. por art. 67 del decreto 480/2018, se difirió a esta cámara.
En segundo término, analizaron que las resoluciones atacadas eran apelables, dado que el art. 44 de la LDC estaba incluido en la motivación de la Resolución 63/2025 del SIC, surgiendo del art. 66 inc. f que las decisiones sobre su aplicación eran apelables.
Sumado a ello, “la designación de un tercero como agente garante del cumplimiento de la medida significa habilitar a la persona designada a ingresar al domicilio social de la apelante e inspeccionar documentos y datos relacionados con la actividad que puede tener derivaciones no subsanables ulteriormente”.
Al mismo tiempo el art. 66 inc. c LDC declara como apelables los condicionamientos y objeciones que formule la autoridad sobre operaciones de concentración. Es por ello que correspondía conceder el recurso formalmente.
En cuanto al efecto del mismo, señalaron que el código procesal civil y comercial de la Nación dispone como regla el efecto suspensivo, salvo que la ley indique lo contrario.
En este supuesto, la LDC aplica la regla para las sanciones del art. 66 inc. a pero se apartaba de ella asignado efecto devolutivo en los incisos b, c, d, y e del art. 66, así como en las multas diarias del art. 44 y 55 inc d y de las medidas precautorias del art. 44 (art. 67).
Sin embargo, para el tribunal, “esa división presupone actos de la autoridad que encuadren específicamente en los supuestos previstos en la ley, exigencia esta que no se cumple en este caso”, es que “un examen superficial de los dos actos impide ese encuadramiento ya que el artículo 44 de la LDC está incluido –como se dijo– en el Capítulo VI de la LDC y, por ende, no es extensivo, sin más, al Capítulo III relativo a las operaciones de concentración”.
Sumado a ello, “la designación de un tercero como agente garante del cumplimiento de la medida significa habilitar a la persona designada a ingresar al domicilio social de la apelante e inspeccionar documentos y datos relacionados con la actividad que puede tener derivaciones no subsanables ulteriormente”.
Por todo ello y a los fines de evitar que a lo largo del trámite del recurso se pudieran producir prejuicios irreparables, es que resolvieron conceder el mismo con efecto suspensivo.