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Edición número 3729. ISSN 1667-8487
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10.08.00
Aprehensión y detención en la provincia de Buenos Aires
El novel Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, instaurado por ley 11.922, viene a tratar el tema de las medidas de coerción en el Título VI del libro I, dedicándole cinco capítulos a la materia.
INTRODUCCION

El novel Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, instaurado por ley 11.922, viene a tratar el tema de las medidas de coerción en el Título VI del libro I, dedicándole cinco capítulos a la materia. Comienza disponiendo una serie de reglas generales (capítulo I), para luego adentrarse en la regulación específica de cada uno de sus institutos en particular (capítulos II y ss.).

Así, mientras en el capítulo III el legislador dedica al Instituto de la Prisión Preventiva desde el art. 157 al 162, en el siguiente se aboca al estudio de las incidencias que durante su transcurso pudieran plantearse, reservando el quinto capítulo a disposiciones que hacen a la excarcelación y eximición de prisión.(arts.169 al 196). Dedica por último un capítulo completo a las medidas de coerción real y otro -cuyo estudio nos convoca a esta breve reflexión- a las medidas de coerción personal distintas de la prisión provisional. Nos estamos refiriendo al Capítulo II, cuyos pasos vamos a seguir ordenadamente.

El Capítulo II del título VI del Libro I, se titula “Diferentes Supuestos” y contempla sucesivamente los de arresto (art. 149), citación (art. 150), detención (art. 151) e incomunicación (art. 152). Por último, trata el instituto de la “aprehensión” en los arts. 153 al 156.

Va de suyo que algunos de los artículos que comprende el título fueron modificados por vía de las leyes 12.059, en lo tocante al tema de la prisión preventiva, y 12.405 que vino a introducir cambios substanciales al régimen de excarcelación y eximición de prisión, así como a reformular -entre otros- el artículo 151 que regula los requisitos de la detención.

Ya dijimos en oportunidad de comentar dicha normativa (ver comentario al art. 151, “Reflexiones en torno a la ley 12405 de Reformas al Código de Procedimiento Penal de La Provincia de Bs. As.”, EDLA Nro. 11, año 2000, pags. 9 y 10) que el vocablo “detención” en el entendimiento de la Ley Suprema de este Estado, no resultaba del todo coincidente con la terminología adoptada por la ley 11.922, en cuanto que ésta desdoblaba el instituto en dos momentos distintos, (aprehensión por un lado y detención propiamente dicha por otro), ya que como lo analizamos en su oportunidad, esta interpretación, pese a la deficiente técnica legislativa con que fue forjada la norma, se nos aparecía prístinamente como la única aceptable, a la luz de la hermenéutica de los artículos 149, 153, 155 y 156 del flameante Código, circunstancia ésta que también la dejamos apuntada.

Sin embargo, y en el conocimiento de que tal interpretación no ha sido pacíficamente aceptada en el ámbito nuestra doctrina y jurisprudencia, nos parece propicio exponer aquí los fundamentos de una y otra postura que tantas soluciones contrapuestas ha suscitado, y que -en líneas generales- ha dado génesis a dos grandes vertientes: la tradicional, basada en la teoría que habremos de denominar unicista, y la postura moderna -a la que nos confesamos fieles- que encuentra su piedra fundamental en una interpretación dualista del instituto de la detención implementado por vía de la nueva ley procesal (teoría dualista o tesis de la bipartición).

TESÍS MONISTA: CRITERIO UNICISTA EN LA INTERPRETACIÓN DEL INSTITUTO DE LA DETENCIÓN

Como punto de partida al estudio de ambas posiciones jurisprudenciales, adelantemos que la tesis monista pretende una relación de género a especie entre los institutos de la detención y de la aprehensión, basada principalmente en una interpretación gramatical de ambos conceptos, así como en un análisis de constitucionalidad de los arts. 151, 153, 154, 155 y 156 de la ley 11.922, con argumento en el artículo 16 de la Ley Suprema de este Estado. Asimismo, los partidarios de esta postura critican el plazo de 24 horas -que alguna vertiente aislada enarbolando la bandera dualista ha pretendido como espacio de tiempo límite para la aprehensión y su consecuente conversión en los términos del art. 151 del CPP- por considerar absurdo el pretendido paralelismo entre las voces utilizadas por el artículo 19 de la carta orgánica, y los vocablos vertidos en la nueva ley. Por último, se argumenta con cita en el derecho comparado, y se pretende ver en la enunciación del art. 145 de la ley ritual, una suerte de enumeración con carácter de cuasi taxatividad.

TESIS DE LA DUALIDAD O DEL PARALELISMO SIMULTANEO DE LOS INSTITUTOS

La tesis de la dualidad, sostenida entre nosotros por la jurisprudencia unívoca de los Departamentos Judiciales de Morón, San Martín, La Matanza y San Isidro -entre otros- relaciona los conceptos de aprehensión y detención a momentos sucesivos, correlativos y no esencialmente necesarios, en la situación procesal del imputado, con base en un criterio bipartito de independencia conceptual y mutua exclusión de los institutos.

Doctrinariamente, se parte de una interpretación hermenéutica de los artículos 149, 153, 155 y 156, concluyéndose que tanto el arresto como la aprehensión resultarían, pese a la deficiente técnica legislativa de su redacción, conceptos equivalentes e indicativos de un momento preliminar y breve en la investigación. Se critica el acierto de la interpretación constitucional que intentan los sostenedores de la tesis monista en la legitimación pretoriana de nuestros máximos tribunales de justicia en consideración al arresto y a la averiguación de antecedentes, entendiendo que al igual que en el caso de la aprehensión, las garantías constitucionales se encontrarían salvaguardadas con la comunicación que efectúa la prevención mediante el parte al magistrado de turno. Sin perjuicio de ello, se señala que el control de constitucionalidad de una ley es un acto posterior a la interpretación de la norma y no simultáneo, como tácitamente se vislumbra en el discurso de la tesis que se critica. Se aduce que la interpretación gramatical carece de sentido, toda vez que no existe un relación única de equivalencia entre los conceptos de aprehensión y detención sino que, por el contrario, dicha identidad se extiende en lo prosaico al arresto, al comparendo y a cualquier situación en que un sujeto sea privado de su libertad, sea cual fuere el origen de la medida coercitiva de que se trate. Pueden ampliarse dichas conclusiones a un estudio de las voces utilizadas por nuestra carta fundamental y, finalmente, se critica también la pretendida taxatividad de la enumeración del artículo 145 del C.P.P.

TESIS MONISTA

I) INTERPRETACION GRAMATICAL

Quienes pretenden ver en la aprehensión, sólo un supuesto fáctico por el que se produce una detención querida por la misma ley, parten de una interpretación gramatical de los conceptos de “aprehensión” y “detención”. Y ello así, pues no encuentran entre ambos vocablos una verdadera distinción sino sólo un relación de género a especie, constituyendo la primera -para los sostenedores de tal postura- una situación fáctica que da origen a un reconocimiento jurídico -ius ex facto oritur- por el cual el encartado pasa en el proceso a sufrir una medida de coerción personal a su respecto, distinta de la citación, del comparendo compulsivo y de la prisión preventiva, esto es, una lisa y llana detención.

Entienden que cuando el articulado autoriza la “aprehensión” sin orden de juez competente, tanto por los funcionarios auxiliares de policía (arts. 153 y 154, C.P.P.) como cuando la legitimidad activa de la medida recae en un ciudadano particular (arts. 154 y 155, C.P.P.), se estarían suprimiendo los extremos requeridos por el art. 151 del ordenamiento ritual por imperio de la misma ley que se adecuaría de esta forma a la manda constitucional del art. 16 de nuestra Ley Orgánica Provincial, siendo innecesario tener que solicitarse por el fiscal la conversión de la medida en detención, pues el aprehendido -así entendidas las cosas- no es más que un detenido en supuestos de excepción.

Se ha considerado, conforme esta interpretación gramatical, que el término “aprehender” en el derecho penal equivale a conducir detenido a un presunto delincuente. (Ver Diccionario Jurídico Abeledo Perrot, tomo I, pag. 176, Bs. As., 1993) Pues por “detenido” se entiende todo individuo encarcelado por orden de la autoridad (ob. cit, pág. 762), pero esta autoridad, puede ser tanto la judicial -el juez- como legislativa -la misma ley- en cuanto en determinadas hipótesis, el código viene a suplir expresamente la necesidad de una orden escrita.

Resulta entonces evidente que “aprehender” implica “asir”, “tomar”, “prender a una persona” (conf. Diccionario Básico Espasa Calpe, tomo II, pág. 422, Madrid, 1984), mientras que en el lenguaje coloquial “detener” implica justamente lo mismo “retener, conservar, guardar…” (ob. cit., pág. 798, tomo VI) y hasta ambos verbos pueden ser considerados como sinónimos (Federico Carlos Sainz de Robles, “Ensayo de un Diccionario Español de Sinónimos y Antónimos”, Ed. Aguilar, 1969).

Nuestra propia Constitución de la Provincia utiliza ambos conceptos en forma indistinta en sus artículos 16, 17 y 19. El Código Procesal de la Provincia de Santiago del Estero, una de las fuentes del nuestro actual, dispone tácitamente sobre la detención sin orden indicando que quien hubiera participado en ella debe colocar inmediatamente al sujeto ante la autoridad judicial más próxima (art. 256, C.P.P. de Stgo. del Est.). En el Código de Chubut, por ejemplo, se utilizan ambos términos a veces como sinónimos que en un lenguaje coloquial estarían indicando al imputado “privado de libertad” (arts. 102 y 103 del C.P.P. de Chubut) y otras veces (vg. art. 105 del cit. texto legal) se utilizaría la “aprehensión” para referirse a una situación fáctica, cuyo fundamento jurídico encuentra respaldo en el instituto de la “detención”. El nuevo código de la Provincia de Neuquén, cuyo artículo 260 resulta una calco textual de nuestro art. 153 en sus incisos 1ro. y 2do., y casi textual en lo que hace al inciso 4to., (con la diferencia de que cuando éste dice “detenido”, el inc. 4to. del art. 153 del C.P.P. conf. ley 11.922 pone “aprehendido”), se refiere -al igual que nuestro art. 145 conf. ley 11922, en su similar art. 256 del CPP de Chubut- a los institutos del “arresto” y la “detención” como únicas medidas cautelares privativas de la libertad distintas de la prisión preventiva, y en ninguna parte menciona a la “aprehensión” como un instituto autónomo. Lo dicho, pues, es sólo a manera de ejemplo, ya que algo similar ocurre con los Códigos de Córdoba, Tucumán, etc. Ni qué decir se tiene del Código Procesal Penal de la Nación.

II) MONISMO. ARGUMENTO DEL ART. 16 DE LA CONSTITUCION DE LA PROVINCIA COMO FUNDAMENTO AXIOMATICO DE LA TESIS

Para los sostenedores de esta postura, la aprehensión sin orden judicial que determina el art. 153 del ordenamiento ritual, en los supuestos de excepción taxativamente enumerados en sus cuatro incisos, sumados a la situación fáctica que contempla el art. 156 en el caso en que los particulares están equiparados a los funcionarios públicos (art. 240, C.P.), en referencia a los delitos de atentado y resistencia a la autoridad (arts. 237 y 239 del C.P. conf. Ley Nac. 23.077), sería una sub especie del instituto “detención”, que por tratarse de hipótesis de urgencia y existiendo peligro en la demora, tanto los ordenamientos de forma y fondo, como hasta la propia Constitución, autorizan dicha medida cautelar sin la necesidad de una orden escrita emanada de autoridad competente (art. 151 C.P.P. a contrario), con la única condición accesoria de que el así “detenido”, sea llevado inmediatamente a presencia de su juez (conf. art. 16 Const. Prov.; arts. 155 y 156, CPP ley 11.922).

En efecto, el argumento más fuerte de esta postura intentan verlo sus partidarios en el art. 16 de la Constitución de la Provincia, el cual dispone sin cortapisas que en caso de flagrancia todo delincuente puede ser “detenido” por cualquier persona y conducido inmediatamente ante el magistrado. Si la Constitución misma estaría indicando el derecho de todo ciudadano a efectuar por sí mismo y sin necesidad de ninguna orden, una detención en caso de sorprender a un delincuente en el momento de cometer el ilícito: ¿por qué la ley procesal querría herir esta facultad que, además, también se encuentra expresamente reconocida por la equiparación del particular al funcionario público que hace el citado art. 240 de la Ley de Fondo? Pues si nuestro máximo ordenamiento otorga este derecho sin distingo alguno, por qué habríamos de distinguir nosotros (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).

Por otra parte, se dijo que la Ley Suprema estaría ordenando que el así “detenido”, sea llevado “inmediatamente” a presencia de su juez (art. 16 C.P.). Pero “inmediatamente” no significa ni 24 horas (como han pretendido en algunos departamentos judiciales el plazo para convertir la “aprehensión” en “detención” tomando como punto de referencia el art. 19 de la carta orgánica), ni 12 horas como pretenden quienes interpretan extensivamente el plazo prescripto como máximo para el arresto (art. 149 del C.P.P.); ni dos horas y ni siquiera una. “Inmediatamente” no indica días ni horas sino sencillamente “lo que sigue”, lo que debe hacerse “a continuación”, esto es, “el próximo paso a dar en el proceso”. Resultaría así absurdo, que el Agente Fiscal, luego de “aprehender” al imputado de un delito, se tome su tiempo para juntar elementos probatorios que le permitan solicitar la “detención” al juez de garantías, toda vez que por imperio constitucional su deber es llevarlo al juez y no escribir ni siquiera un renglón más de lo necesario para cumplir con su próximo paso: repetimos, poner el imputado a disposición de su juez.

Qué ocurriría -se preguntan los sostenedores de esta postura que venimos exponiendo- si en el interregnum en que el supuesto “aprehendido” que conforme la tesis dualista, se encuentra a disposición del Agente Fiscal y no del Juez Natural, alguien decidiera presentar un Habeas Hábeas en su favor, puesto que a todas luces no se cumple allí lo querido y ordenado por nuestra ley suprema. El imputado se encontraría privado ilegítimamente de sus derechos por no estar interviniendo un magistrado, el agente fiscal estaría cometiendo un delito y el juez del hábeas se vería compelido a poner el sujeto en libertad.

III) INTERPRETACION DE LOS ARTS. 150 Y 151 DEL C.P.P.

El error, sostienen los partidarios del monismo, radica esencialmente en no interpretar correctamente el contenido de los artículos 150 y 151 del C.P.P., puesto que su redacción resulta para éstos un irrefutable argumento en defensa de la tesis monista.

En efecto, comienza el art. 151 diciendo “Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el Juez librará orden de detención...” Esto es, que la orden debe ser librada únicamente cuando no se den los supuestos del art. 150 del C.P.P. Y veamos entonces cuáles son éstos. Así tenemos que el art. 150 se maneja con cuatro hipótesis distintas: 1) que el delito que se investigue no tenga prevista pena privativa de la libertad; 2) que teniéndola, parezca probable la aplicación en caso de recaer condena, de los supuestos del art. 26 del C.P.; 3) el caso de flagrancia; y 4) que el citado no comparezca a estar a derecho. Ahora bien, para los supuestos 1) y 2), prevé una medida de coerción menor: la citación. Para el supuesto 4), una más grave: comparendo compulsivo. Finalmente, para el supuesto 3) nada dice, puesto que a eso se dedican los arts. 153 al 156. Lo cierto es que en estos cuatro supuestos, nunca puede proceder “orden de detención” toda vez que así lo quiere el art. 151 al dejar “a salvo” los casos taxativamente enumerados por la norma anterior. En consecuencia, en el caso de flagrancia el juez de garantías no debe librar orden de detención porque la detención ya ha sido autorizada y dispuesta por la propia ley cuando se faculta tanto a funcionarios como a particulares a practicar tal diligencia. Lo que sí debe hacer el juez, en un acto posterior, es convalidar con su silencio -qui tacet, consentire videtur- o bien disponer la inmediata libertad del imputado al serle presentado a su presencia, cosa ésta que debe realizarse sin solución de continuidad. (arts. 155, C.P.P. y 16, Const. Prov.).

IV) DISPOSICION METODOLOGICA DE LAS MEDIDAS DE COERCION EN EL ORDENAMIENTO RITUAL VIGENTE - ANALISIS DEL ART. 145 DEL CPP: CARÁCTER TAXATIVO DE SU ENUMERACIÓN

El Código dispone las medidas de coerción en el Título VI del Libro I, a través de cuatro Capítulos. El primero de ellos comienza con dos artículos dedicados a la finalidad y alcance de las medidas de coerción personal el primero (art. 144) y a su ejecución el segundo (art. 145). Por la redacción y su inclusión en la parte general, se ha argumentado que de haber querido el código que la aprehensión fuera un instituto distinto y no una especie de detención hubiera incluido a ésta en el primer párrafo de la norma -ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit-. Pues dicho artículo 145 sólo hace referencia a que “el arresto o la detención” se ejecutarán de modo que perjudiquen lo menos posible a la persona, con lo que se estaría indicando implícitamente que fuera de estos dos únicos supuestos, no existe otra medida de coerción privativa de la libertad personal del encartado distinta de la prisión preventiva. Por ende, la aprehensión no es más que una forma de detención querida por la ley. De haber sido de otra forma, se habría incluido alguna referencia a ella en esta regla general, circunstancia ésta que no se observa en la especie.

V) CRITICA AL PLAZO DE 24 HORAS PARA CONVERTIR LA APRHENSION EN DETENCION, QUE ALGUNOS ABANDERADOS DEL DUALISMO HAN PRETENDIDO VER SURGIR DE LO DISPUESTO POR EL ART. 19 DE LA CONSTITUCION DE LA PROVINCIA

Algunos partidarios de la posición que entiende a la “aprehensión” como una medida de coerción personal distinta y por lo general anterior a la “detención”, en las sucesivas situaciones que se dan para el imputado dentro del proceso (vg. aprehensión, detención, prisión preventiva), han pretendido ver en el art. 19 de la Constitución Provincial, la llave que abría camino a la legalidad de la solución por ellos esgrimida y que, a su vez, delimitaba el espacio de tiempo en que el instituto primario podría funcionar sin ser tildado de arbitrario. Así, ante la pretensión de ver en el art. 19 de la Constitución Provincial una cláusula directamente operativa en cuanto a la imposición de un límite temporal para la “aprehensión” que regulan los arts. 153 y 156 del C.P.P., los partidarios de la tesis monista entienden acertadamente –a nuestro parecer- que se trata de un grave error debido a dos motivos fundamentales. En primer lugar, porque con anterioridad a la reforma nadie discutía la unicidad del instituto sin que el art. 19 de la C.P. haya sido por ello menos operativo que en la actualidad. En segundo lugar, porque en la Constitución los términos aprehensión y detención están utilizados como sinónimos, en un lenguaje coloquial y no tan técnico como absurdamente se pretende. El texto constitucional lo que está exigiendo es que se notifique al “detenido” la causa de su “detención” dentro del término de 24 hs. Esa es la única lectura aceptable que puede hacerse del artículo 19 de nuestra Ley Suprema. Por otro lado, nada impide que una ley de carácter procesal disponga para la Provincia de Buenos Aires, un plazo menor, tal como lo hace el Código en su art. 60 al exigir que el imputado sea anoticiado de las causas de su detención desde el mismo momento en que ésta sea practicada.

Pero la falacia del argumento dualista queda al descubierto de una manera más evidente si se considera que estaría más desprotegido el imputado que habiendo sido privado de su libertad todavía no ha sido detenido, que aquel otro que se encuentra en libertad. En efecto, siguiendo lo normado por el art. 60 del C.P.P. sólo debe notificarse inmediatamente en dos situaciones: la primera, aquella en que el sujeto esté “detenido”; la segunda, aquella en que el delito imputado no sea “detenible”. Como para los partidarios de la tesis dualista, el imputado por un delito “detenible” puede encontrarse en un momento anterior en calidad de “aprehendido”, se llega al absurdo de no tener que notificarlo en los términos de los incisos 1, 2, 3 y 4 del 3º párrafo del art. 60 C.P.P, sino hasta que dicha aprehensión sea convertida en detención por orden del Juez de Garantías.

VI) CRITICA AL ART. 161 DEL C.P.P.

La valla más difícil de franquear para la posición monista, ha sido la configurada por la redacción del artículo 161 de la ley 11.922, que decididamente exterioriza el conocimiento implícito por parte de la ley de una situación procesal en la que el imputado se encuentra privado de su libertad a disposición del Agente Fiscal y en la que todavía no haya intervenido un juez competente. A este supuesto es el que la postura contraria denomina “aprehensión”. Pues resulta claro que el Fiscal sí tiene facultades para ordenar la aprehensión y que, incluso, si observa luego que no reunirá los elementos necesarios para requerir más tarde una prisión preventiva, puede disponer la libertad del encartado sin autorización del magistrado garantista.

Tal como está redactado el art. 161, cuyo título reza “Libertad: facultades del fiscal”, ha desalentado todo intento de interpretación a contrario por parte de los sostenedores de la tesis monista, y éstos se han visto obligados a admitir la necesidad de criticar el artículo hasta proponer la supresión de plano del mismo en el entendimiento de que su letra no ha sido sino un “desliz” del legislador. En el intento de construir una premisa semejante, parten de analizar el primer párrafo del artículo citado, cuando refiere que “El Fiscal podrá disponer la libertad de quien fuera aprehendido o detenido, antes de ser puesto a disposición del juez competente cuando estimare que no solicitará la prisión preventiva...” Se sigue de esto, continúan, un contrasentido: habría “detenidos” que no se encontrarían a disposición de ningún juez por lo que la norma aludida no sólo resultaría un error material manifiesto sino que no podría interpretarse en ningún sentido y debe sostenerse su eliminación de raíz. En efecto, parecería que la norma desarmoniza tanto con una como con otra postura pues si se estudia el caso, aún desde una visión dualista del instituto (aceptando aprehensión por el fiscal, detención por el juez) sabido es que nunca un detenido podría ser tal sino por orden emanada de un magistrado garantista. A iguales resultados se llega aplicando los criterios de especialidad de la aprehensión por cuanto aún cuando ésta constituya un tipo específico de detención, nunca habría tal sin intervención anterior, o inmediata posterior, del juez.-

Pero dejemos la interesante réplica de este último argumento elaborada por la doctrina dualista para después. Hasta aquí en más o en menos, los fundamentos de la tesis monista.

TESIS DUALISTA

I) CRITICA A LA INTERPRETACION GRAMATICAL

Contra la posición monista, que sostenía la interpretación gramatical como la verdadera en cuanto a que siguiendo un estudio etimológico de los vocablos, la distinción entre “detención” y “aprehensión” sería más aparente que real, se han levantado las voces de nuestra doctrina dualista (a la que adherimos), en el entendimiento de que la única interpretación válida en la especie, no puede ser la gramatical sino la sistemática.

En efecto, si partimos de la base de considerar el sentido corriente que se le asigna a los vocablos “aprehender” y “detener”, llegamos a la conclusión de que ambos conceptos pueden ser interpretados en idéntico sentido e incluso como sinónimos. Sin embargo, a poco que caminamos por este sendero vemos que tampoco existe en el lenguaje coloquial una distinción inequívoca entre estos dos conceptos y el de “arresto” o el de “prisión”, o -en general- con cualquier otra medida de coerción personal que implique privación de la libertad ambulatoria.

Nuestra Constitución Nacional entiende al “arresto” como un acto de privación de la libertad (Cf. Manual de la Constitución Argentina, Miguel Angel Ekmedkdjian, 4ta. ed., Edit. Depalma, pág. 234). Sin embargo, nadie discute que “el arresto” sea algo distinto de la “detención” o de la “prisión preventiva” en el lenguaje de la ley 11922, que en consecuencia no es el del diccionario ni el coloquial de nuestras constituciones tanto nacional como provincial.

Lo único que se logra recurriendo al diccionario es aceptar que tanto el “arresto”, como la “aprehensión” o la “detención”, equivalen a privaciones de la libertad por tiempos relativamente breves, respecto de quien se sospecha pudo llegar a tener relación con un delito. De ninguna manera cabe concluir que por el significado que pudieran tener para el común de las personas, deban necesariamente ese significado al sentido que le otorga una norma jurídica cuya interpretación –insistimos- debe ser sistemática y no gramatical.

Y en este sentido, ha dicho nuestra Corte que “resulta inadmisible la premisa que sostiene que el único procedimiento hermenéutico admitido por el artículo 18 de la Constitución Nacional es el gramatical” (fallos: 302:961, cit. por Soler, Derecho Penal Argentino, t.I, pag. 169, Ed. Tea, Bs. As., 1987).

No es aceptable una benigna iuris interpretatione que dé valor a unos artículos del código y haga caer alegremente otros (como el art. 161 del C.P.P.). “La interpretación válida debe ser sistemática. El conjunto de leyes que integra un orden jurídico debe ser entendido como compuesto por disposiciones recíprocamente coherentes” (Soler, ob. cit., t.I.,pág. 183) porque la ley no puede por un lado entender que la “aprehensión” es exactamente una “detención”, cuando el art. 161 del C.P.P está reconociendo expresamente que existen situaciones en que el sujeto respecto del cual pesa una medida restrictiva de la libertad se encuentra a disposición del agente fiscal y no a disposición del juez competente. Los partidarios de la postura contraria deben -para arribar a su conclusión, abrogar por la supresión de plano de todo un artículo que se opone abiertamente a sus pretensiones. Pues “esta unidad del derecho, que la interpretación debe siempre mantener, pude expresarse diciendo: la aplicación o la interpretación de un precepto (el subrayado es nuestro), debe siempre comportar el tácito reconocimiento de la vigencia potencial de los preceptos restantes.” (Soler, ob. cit, t. I, pág. 183).

Pues nuestro más alto tribunal de justicia tiene dicho que “se reconoce como un principio inconcuso, que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto” (C.S.J.N., Fallos, t.I, pag. 300, cf. Soler, ob.y pag. cit.).

II) CRITICA AL ARGUMENTO MONISTA SOBRE LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL DE LA NORMA

Antes que nada, recordemos ante la postura “monista” que utiliza en su favor el argumento constitucional para hacerle decir al código algo que no dice las palabras de Soler en cuanto expresara que “no se trata de hacerle decir a la ley lo que nos gustaría que ella dijera, sino en desentrañar lo que realmente dice, aún cuando ello no sea de nuestro agrado...” (Aspectos Negativos de la Acción, Derecho Penal Argentino, t.I. pág. 347, edit. Tea, 1992) aun –agregaríamos nosotros- cuando ello sea inconstitucional. Sostener lo contrario equivale a confundir el texto de la ley con el de la propia constitución. Que la ley deba adecuarse a la Carta Orgánica, es un asunto muy distinto que atañe a la inconstitucionalidad de la norma y no a su contenido.

Parece importante advertir al intérprete contra la tentación de resolver los problemas apelando a principios genéricos y pasando por alto las disposiciones del código, que estas suelen expresar con mayor precisión conceptos que reflejan el principio de especialidad en la materia, que aunque de menor rango y acaso menos altisonantes, resultan igualmente sustantivos del orden jurídico. (La negrita es de J. A. Mazzingh, “Un fallo elogiable de la Corte” ED. Nº9903 21/12/99).

Sentado ello, agreguemos que tampoco es cierto que el desdoblamiento del instituto de trato en “aprehensión” por una lado y “detención” por el otro resulte insuficiente a los efectos de aprobar un examen de constitucionalidad.

En efecto, se sostiene que no resulta compatible con lo querido por nuestra Carta Magna el hecho de que un sujeto se encuentre un breve espacio de tiempo privado de la libertado no a disposición de su juez sino con la simple intervención del Ministerio Público Fiscal, quien podrá optar por requerir o no la conversión ante el magistrado de la aprehensión en detención. Sin embargo, lo que en apariencia resultaría una violación a la manda constitucional que indica que todo “detenido” debe ser llevado ante el iudex, no lo es así desde que la Suprema Corte de la Justicia de la Provincia de Buenos Aires y nuestra jurisprudencia y doctrina toda, han venido aceptando desde tiempos inmemoriales el instituto de la Averiguación de Antecedentes, entendiéndose salvada la inconstitucionalidad mediante la comunicación al juzgado en turno practicada por vía del parte preventivo.

En este sentido, se ha decidido que “No puede discutirse la constitucionalidad de la denominada detención por averiguación de antecedentes. El conflicto de normas de origen superior no se origina en la existencia de autorizaciones de tal tenor -concedidas a la autoridad policial con el fin de asegurar el cumplimiento de su misión de orden público, seguridad y auxilio a la justicia- sino en el ejercicio concreto de tales facultades (art. 13 Ley orgánica de policía, DL 9551/80 ref. y ratif. por leyes 10.272 y 11.529).”(CP PE, P 551 RSD-80-95 S 19-12-95, Juez LEVATO (SD) CARATULA: D. M., C. I. s/ Hurto y Homicidio en ocasión de robo MAG. VOTANTES: LEVATO-MARTIN-FERNANDEZ TRIB. DE ORIGEN: JP 1, JUBA B2825381).

No logra entenderse qué diferencia existe (a los efectos de su constitucionalidad) entre la situación del sujeto que se encuentra por 12 hs. en calidad de aprehendido a disposición del fiscal, habiéndose anoticiado al Sr. Juez de Garantías inmediatamente mediante el parte preventivo, y la de aquel otro que se encuentra demorado por Averiguación de Antecedentes.

Pero si lo dicho no es suficiente, porque se llegara a objetar también la legitimidad de tal instituto arraigado en nuestro derecho desde tiempos inmemoriales, observamos que el propio artículo 149 de la nueva ley 11922 introduce una medida semejante, toda vez que cuando en los primeros momentos de la investigación, el fiscal no logre dilucidar quiénes son los testigos y quiénes son imputados ante un hecho delictuoso, tiene la facultad para “arrestar” a todos sin tener que poner a nadie a disposición del Juez de Garantías, medida esta que el propio texto de la ley autoriza a extenderla por 18 horas.

Nadie discute la legitimidad de este arresto ordenado por el señor fiscal sin intervención del juez, y entonces nos preguntamos –y sólo a los efectos de su constitucionalidad- cuál es su diferencia esencial con la aprehensión o el de esta última con la Averiguación de Antecedentes que en la mayoría de los casos (por no decir todos) dispone directamente la misma policía.

A poco que se avanza en este análisis, las cosas se ponen más interesantes todavía: si la “aprehensión” por el fiscal es una “detención” por la ley, y luego no es necesario requerir la orden al magistrado, se llega al absurdo de encontrarse más garantizados los derechos del sujeto privado de libertad, respecto del cual pesan más sospechas, que los de aquel otro también coercionado respecto del cual los elementos en su contra no fueran tan contundentes.

Esto es: se comete un delito cualquiera. En el lugar del hecho hay testigos y un delincuente. Existiendo dudas respecto de quién es quién, el agente fiscal tiene facultades para “arrestarlos” a todos (art. 149, primera parte). El imputado así arrestado, deberá esperar 12 horas (o tal vez 18, cf. art. 149 3º párr.) para que sea puesto a disposición del juez, es decir, para que se requiera su detención al magistrado garantista en los términos del art. 151 del C.P.P. o, si se quiere (desde el marco de una visión monista), se lo lleve en calidad de “detenido-aprehendido” de conformidad con los arts. 153 y cc del C.P.P.

Luego, el mismo delito es cometido en las mismas circunstancias pero respecto del autor no caben dudas. Cuando llega el fiscal, no puede “arrestar” a nadie, sino que no teniendo dudas sobre la persona en quien recaen las imputaciones debe conducirlo directamente a presencia del juez. Es decir, debe “aprehenderlo-detenerlo” en los términos del art. 159.

Así, en el primer caso, los elementos de cargo contra el imputado eran menores y el sujeto se vio privado de su libertad sin intervención del juez durante 12 o 18 horas; mientras que en el segundo supuesto, cuando los elementos en contra del presunto culpable eran mucho mayores, este sujeto fue puesto directamente a disposición del juez.

Sencillamente, no se entiende el porqué de esta diferencia. Menos aún, si se considera a la luz del art. 161 C.P.P. que autoriza al fiscal a liberar al “aprehendido” antes de que sea puesto a disposición del juez. No se comprende pues, en qué afecta a las garantías constitucionales la circunstancia de que un sujeto se encuentre por un breve lapso de tiempo a disposición de un fiscal cuando se sabe que resulta imputado de un delito, si cuando existen dudas sobre si es testigo o imputado, este breve lapso de demora aparece incluso para los monistas como constitucional.

Concluimos entonces que si la Averiguación de Antecedentes es constitucional, si lo es el arresto y si la “aprehensión” entendida como una medida de coerción autónoma, tiene en su extensión temporal sólo un breve lapso como límite, por una aequitatis ratione debe considerarse válidamente admitida. Por lo demás, ya lo decían los romanos, “non est magunm in mora modici temporis”.

III) ANALISIS DE LOS ARTS. 150 Y 151 DEL C.P.P. - CRITICA A LA INTERPRETACION MONISTA

Otro de los argumentos utilizado por la postura monista a los efectos de sostener su solución, resulta de una interpretación -a nuestro entender- prematura o de un análisis superficial de los arts. 150 y 151 del C.P.P.

Dicen éstos que el artículo 150 contempla cuatro situaciones y que el 151, regula la detención para todas aquellas situaciones no comprendidas en aquellas cuatro.

Sin embargo, no nos parece correcto decir que el art. 150 contemple cuatro situaciones. Sí es verdad que las enumera, pero enumerar no es lo mismo que “contemplar” y el estudio en detalle de la norma, servirá para deshilvanar este sutil error.

Las cuatro hipótesis del artículo, son las siguientes: 1) cuando el delito que se investigue no tenga prevista pena privativa de libertad; 2) que aparezca procedente una condena de ejecución condicional; 3) que el autor del hecho sea sorprendido en el momento de cometerlo; y 4) que el citado no compareciere sin impedimento .-(Cf. 150 y 154, C.P.P.).

Luego, mientras para los casos 1) y 2) prevé la “citación”, y para el supuesto 4), una suerte de comparendo compulsivo, la norma nada dispone respecto de la hipótesis 3), de la que sólo refiere que se la deje a “salvo”, es decir, que no se la contemple.

Así, el artículo 151 al disponer sobre la detención señala prístinamente que el juez librará orden de detención “salvo” lo dispuesto en el artículo anterior. Pero en relación al supuesto nro. 4, que ya se exceptuaba por sí mismo al incluir el vocablo “salvo”, debería leerse de la siguiente manera: “Salvo (Salvo los casos de flagrancia), el juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado a su presencia...” (lo que está entre paréntesis es del art. 150 y lo subrayado del art. 151 C.P.P.) Y aplicando los más elementales conceptos de la lógica simbólica, tenemos que una doble negación equivale a una afirmación (si algo no es que no sea, debe necesariamente ser). Finalmente, podríamos entender el artículo diciendo que aun en los casos de flagrancia, el juez deberá emitir en su momento orden de detención cuando estén reunidos los demás extremos exigidos por esta norma. Esto, sin perjuicio de que conforme una interpretación analógica del art. 149 del C.P.P. y coherente con lo dispuesto por los arts. 152, 153, 154, 155, 156 y sobre todo, del 161 del C.P.P., el fiscal podrá tener al imputado a su disposición hasta un término de 12 horas, prorrogables tal vez por 6 horas más (art. 149, 3º párrafo), en la mera calidad de “aprehendido” con aviso al Juez de Garantías por vía del ya mencionado parte preventivo.

Colegimos pues, que de la lectura de los artículos 151 y 152 del C.P.P. no puede deducirse que en los casos de flagrancia no sea necesaria una orden del juez para proceder a la “detención” de los encartados sino exactamente todo lo contrario.

IV) CARÁCTER NO TAXATIVO DEL ART. 145

Se ha pretendido que la enumeración que hace el art. 145 ubicado en la parte general del Código en relación al tratamiento de las medidas de coerción personal (Título VI, Libro I, Capítulo I), estaría dando la pauta de que las únicas situaciones procesales que admite nuestra nueva ley respecto al sujeto privado de su libertad distintas a la prisión preventiva son solamente dos: el arresto y la detención. Sin embargo, el argumento no nos parece decisivo. En el artículo, el “arresto” está interpretado genéricamente tanto abarcativo de éste como de la propia “aprehensión”. Es que tal es el único criterio aceptable si se quiere conservar el valor de todos las otras normas que regulan dichos institutos y a tal punto que hasta nos permitimos hacer un completo paralelismo entre este “arresto” y la “aprehensión” del art. 153 o 156 del C.P.P., en cuanto a los plazos de 12 o 18 horas que deben imperar por analogía entre ambas medidas, en sí sumamente coincidentes. Y decimos coincidentes porque en ciertas situaciones ambos institutos se llegan a superponer el uno con el otro y dan lugar a una suerte de fusión en la que el plazo transcurrido para uno no se interrumpe por la transformación en el otro desde que la privación de la libertad del individuo es una situación fáctica ajena al nombre que se le quiera dar a la medida. Un ejemplo servirá para aclarar este concepto: Ticio resulta “arrestado” por encontrarse comprometido con un hecho delictuoso. A medida que avanza la investigación, la situación procesal de Ticio, luego de 6 horas, se vuelve más en su contra y se descubre que él es imputado y no testigo. El fiscal ya no lo tendrá a su disposición como “arrestado” (art. 149 C.P.P.) sino en calidad de “aprehendido” (art. 153, C.P.P.). En consecuencia, el plazo de 12 horas para pedir su detención comenzará a correr para el Ministerio Público desde el momento mismo del su “arresto”. Entender lo contrario equivale a non intelligere quod omnes intelligun.

Pero esto no es todo. Más allá de lo dicho respecto de que el “arresto” está indicado en el art. 145 del C.P.P. como abarcativo también de los supuestos de “aprehensión”, es de destacar que la norma nunca podría ser considerada en el sentido de una enumeración taxativa de las medidas de coerción autorizadas por el código. En primer lugar, porque si la norma lo hubiera querido así lo hubiera dicho, pues ubi lex voluit dixit, ubi noluit facuit tal como ocurre en otros casos (vg. ver arts. 328, 421, etc.) Pero lo más importante aun, es que existen otras medidas coercitivas como la citación (art. 150, 1º parr. C.P.P.) o el comparendo compulsivo (art. 150 in fine, C.P.P) o la misma prisión preventiva (art. 157 y cc., C.P.P.), que el artículo 145 ni menciona. Se deduce pues que el aludido argumento no puede prosperar como aceptable.

V) ANALISIS DEL ART. 161 DEL C.P.P. - SU DEFENSA

Contra los prolíferos ataques por parte de los abanderados de las tesis monistas, que injustamente ha venido sufriendo el art. 161 del C.P.P., reiteramos aquí lo expuesto, con palabras de Mazzinghi, en cuanto no nos conformamos ante la posibilidad de ver caer los artículos del código, como brevas maduras, pues nosotros también confesamos que situación semejante nos causa cierta consternación, nacida probablemente de la inseguridad jurídica que deriva de tales cataclismos legales. (El subrayado es del autor citado, ob. Cit.)

Con tal de echar un poco de luz al conflicto en doctrina que hemos venido desarrollando, merece transcribirse aquí el artículo de trato pues, amén de la claridad con que fuera forjada la norma, constituye una brecha insalvable en el camino que conduce a la solución monista. Adelantamos que las quejas levantadas en su contra por parte de los partidarios de esta última corriente, no han sido pocas, y que la mayoría abroga por su desaparición lisa y llana del código. Y, sin embargo, esta reacción es entendible pues -como dijimos- el abismo que abre en el sendero a sus teorías, es infinito. Fecho lo expuesto, adelante con el artículo 161:

Artículo 161.- Libertad: facultades del Fiscal.- El fiscal podrá disponer la libertad de quién fuera aprehendido o detenido, antes de ser puesto a disposición del juez competente, cuando estimare que no solicitará la prisión preventiva. Asimismo, si el imputado se encontrara detenido a disposición del Juez de Garantías, el fiscal podría solicitarle que se disponga su libertad, atento a que no pedirá su conversión en prisión preventiva. (Art. 161 del C.P.P. conf. Ley 11.922).

A poco de comenzar a leer el artículo, o mejor dicho, sin ni siquiera leerlo, con sólo observar su título “Libertad: facultades del fiscal”, queda prístinamente demostrado que el Ministerio Público se encuentra investido de poder suficiente para ordenar la libertad del imputado, claro está, en las circunstancias que luego marcará la norma, esto es, que el mismo no se encuentre a disposición de juez competente.

Pero es interesante destacar cuáles son estas posibilidades que señala la norma, y en especial las contempladas en el primer párrafo, debido a las críticas que le ocasionara la inclusión del vocablo “detención” en su texto. Y dichas hipótesis resultan ser dos: 1) que el imputado se encuentre aprehendido (y por lo tanto conforme la tesis que sostenemos todavía no está a disposición de ningún juez); y 2) que se encuentre detenido y que todavía no haya sido puesto a disposición del juez “competente”. La primera situación no ofrece mayores reparos para los partidarios –como nosotros- de la tesis dualista, pues el sujeto que ha sido aprehendido, se encuentra a disposición dele fiscal hasta que éste decida pedir su conversión o no en detención, para lo cual no podrá exceder el término de 12 horas o 18 horas que surge implícitamente de una interpretación armónica y sistemática de los arts. 149, 151, 153, 155, 156 y cc. del C.P.P. conf. ley 11.922 y 12.405).

El problema que prima facie aparecería en la segunda de las hipótesis, se resume en la siguiente pregunta: ¿es posible un detenido que no se encuentre todavía a disposición de ningún Juez? La respuesta negativa resulta obvia. Con este fundamento logran conformarse los monistas para impugnar de equívoca a la norma y abrogar así por su eliminación. Sin embargo, tal equívoco resulta más superficial que real, puesto que a poco que se avanza en el análisis del artículo, se observa que con impecable acierto jurídico, la pluma providente del legislador no ha escrito simplemente “cualquier juez” sino el juez que resulte competente. Y si el “detenido” se encontrara, por hipótesis, en extraña jurisdicción a disposición de un “juez incompetente”, y éste decidiera colocarlo, a su vez, a disposición del fiscal que considera con facultades para intervenir en la causa, el artículo 161 del C.P.P. nos está diciendo que el fiscal podrá ordenar su libertad antes de solicitar su detención al juez de garantías. Pues notemos que cuando en el segundo párrafo del texto analizado, la ley quiere referirse al magistrado competente a disposición del cual se encuentra anotado el detenido, lo hace diciendo simplemente juez de garantías, que conforme a la inteligencia del Código que rige para este estado, siempre será el único con facultades jurisdiccionales sobre el reo durante la etapa de investigación penal preparatoria.

Dicho esto, podemos replantearnos el interrogante que mencionáramos supra: ¿es posible que un sujeto se encuentre detenido sin estar a disposición de un juez competente?, o lo que es igual, ¿puede el imputado estar o no a disposición de juez incompetente? Y la respuesta afirmativa se cae de madura. Incontables son las oportunidades en que a diario los magistrados se inhiben para continuar entendiendo en los procesos, de lo contrario no tendría sentido que los códigos de todo el mundo desperdicien su tinta en capítulos y hasta títulos dedicados exclusivamente a estas cuestiones. Reiteramos pues, que la lógica de la norma nos resulta impecable, más allá de que nos guste o no el desdoblamiento del instituto de la “detención”; porque aunque es hermoso que el derecho se mantenga en armonía con nuestros gustos y que construya internamente su escala de valores en consonancia con las normas de nuestro agrado, “si no es así, a la validez jurídica de los preceptos no puede quitársele una coma” (Belding Verbrechen, p.33 y 184, cit. por Soler, ob cit., t.I., pag. 405).

“Desde luego que –como advierte Massini citando a Kalinowski- si los expedientes jurídicos, cualquiera sea su carácter, tienen como finalidad dos objetivos: a) establecer los hechos que unos afirman y otros niegan; y b) encontrar la norma jurídica que se debe aplicar (Massini, Carlos I., La prudencia jurídica, Abeledo-Perrot, 1983, pag. 75), la falta o prescindencia del texto legal… sin razón alguna que justifique tal actitud, hace caer la base misma de todo razonamiento jurídico, lo cual comporta una arbitrariedad.

Lo expuesto también comprende los casos en los cuales el juez se arroga al fallar, el papel del legislador. Aquí el accionar voluntarista resulta más que evidente: se desprecia la realidad, pretendiendo que ella pueda ser modificada fácticamente según los gustos subjetivos del juez… Ello conduce, indudablemente, a una completa ignorancia sobre la realidad circundante, realidad que también incluye a las normas jurídicas. Luego, si las normas no existen ¿por qué razón no crearlas? Si las normas jurídicas existentes no me gustan, ¿por qué no ignorarlas?” (Una consideración acerca de la doctrina de la arbitrariedad, Jorge Guillermo Portela, ED. Nro. 10012, Año XXXVIII, Bs. As., 26-05-2000)

VI) ANALOGIA DEL INSTITUTO DE LA APREHENSION CON EL DEL ARRESTO - SIMILITUD DE PLAZOS - DERECHO PUBLICO PROVINCIAL COMPARADO

En oportunidad de reflexionar sobre la nueva ley 12.405 de reformas al C.P.P., sostuvimos con Porto (EDLA 11, 28-04-2000) que el vocablo “detención” en el entendimiento de la Ley Suprema de este Estado, no resultaba coincidente con la terminología adoptada por la ley 11922, en cuanto ésta desdoblaba el instituto en dos momentos, a saber: el arresto o aprehensión, que conforme a una interpretación hermenéutica de los arts. 149, 153, 155 y 156 del C.P.P. resultarían –pese a la deficiente técnica legislativa con que fue forjada la norma- conceptos equivalentes e indicativos de un momento preliminar y breve en la investigación (no más de doce horas, prorrogables por seis, conf. art. 149 del C.P.P.); en un segundo plano se encontraría la “detención” stricto sensu, que regula el art. 151 del C.P.P.

En efecto, cuando en el primer momento de la investigación en el que se encuentren involucradas varias personas, no fuera posible dilucidar quién de los presentes resulta sólo testigo y quién es imputado, el fiscal –dice el art. 149 del CPP- puede disponer que éstos no se alejen del lugar e, incluso, su “arresto”. Si partimos de la base de que las personas así privadas de su libertad pueden ser tanto autores materiales del ilícito investigado como simples espectadores, sujetos que han observado directa o indirectamente los hechos que darán origen al sumario, y luego nos preguntamos cuál es el fundamento de esta medida, la respuesta nos viene enseguida a la mente: evitar la fuga del imputado, es decir, su impunidad. Evitar que más tarde éste no pueda ser sometido a proceso o, tal vez, que entorpezca la investigación. Resulta claro pues, que el arresto de un posible testigo no se justifica mas que ante la imposiblidad de tener la seguridad de que se trata de tal y no del delincuente. Este es el único fundamento y no otro ya que, de lo contrario, bastaría con su fehaciente individualización y no tendría sentido someterlo a medida de coerción distinta de la simple citación. Pues para que proceda el comparendo compulsivo, es sabido, deben reunirse los extremos que el segundo párrafo del art. 151 del C.P.P. exige como indispensables para justificar medida semejante, considerando que el sujeto nada tiene que ver con la autoría del delito y que incluso, puede tratarse de la propia víctima.

Así pues se justifica el “arresto” sólo mientras existen sospechas sobre el “arrestado”, de que puede tratarse del sujeto activo de determinada conducta delictual y, en consecuencia, esta situación no puede extenderse demasiado en el tiempo. Y ello es así ya que las posibilidades son solamente dos: o la sospechas se prolongan con el transcurso de las horas y en consecuencia el sujeto pasa a ocupar el rol de imputado, o las sospechas cesan y el “testigo” es puesto inmediatamente en libertad. Por supuesto que todo esto debe ocurrir muy brevemente (12 horas prorrogables hasta 18 horas por auto fundado del juez de garantías) pero queda claro que este arresto, dirigido contra el imputado, lo dispone libremente el fiscal en lo que atañe a las primeras 12 horas, y que sólo si decide solicitar ese segundo lapso adicional deber requerirlo con fundamentos al magistrado de garantías. Claro es también que este magistrado garantista, a la sazón en turno en el momento de iniciarse las actuaciones, ya tenía conocimiento del arresto desde el momento mismo de su producción -o inmediatamente después- a través del libramiento del parte de prevención que debió remitirle la policía o la fiscalía cuando ésta haya intervenido ab initio. Y mediante esta comunicación preventiva que de ningún modo puede confundirse con un mero formalismo histórico, es que queda a salvo la manda constitucional que por imperio del art. 16 de la Carta Orgánica de nuestra provincia, se exige que todo “detenido” sea puesto inmediatamente a disposición de su juez, pues si bien es cierto que la Ley Suprema utiliza la expresión “conducido inmediatamente a presencia de su juez”, no es menos cierto que aquella es la interpretación de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, último y más genuino intérprete de la carta fundamental. En consecuencia, la exégesis que de ella hace es como si fuera la constitución misma, expandiéndose en forma vinculante –se la comparta o no- para los demás judiciantes, pues así lo sostuvo el mismo tribunal en voto del Juez Hitters, al referirse a su superior de Nación en precedente “Altamirano” (SCJBA, L 55737, sent. 14/11/95).

Así, si no resulta inconstitucional el “arresto” desde que el Juez de Garantías ha sido anoticiado de tal medida mediante el parte preventivo, circunstancia ésta que también resulta convalidante para la averiguación de antecedentes, se advierte que la ley autoriza la privación de la libertad de quien se sospeche podría resultar imputado de un delito (léase arrestado) o de quien resulta imputado (léase aprehendido), por disposición de una autoridad distinta del magistrado, siempre -claro está- con comunicación inmediata a éste.

Sentado que el imputado pudo haber sido en un primer momento “arrestado” por el fiscal antes de solicitarse su detención y que tal medida, conforme se desprende del art. 149 no puede demorar más de doce horas; y aceptando también que tratándose de la misma medida pero cuando se la toma respecto de quien sin ninguna duda resulta imputado en un procedimiento, debemos colegir necesariamente que ambos institutos resultan similares y hasta coincidentes en algunos aspectos, pues ambos se dirigen contra el imputado y son medidas restrictivas de la libertad, ambas emanan de autoridad distinta del juez, colocando al sujeto a disposición del fiscal; y, finalmente, ambas deben durar un brevísimo tiempo y ser anteriores a otra medida más gravosa que solo puede ordenar el juez y a la que hemos denominado “detención” en sentido estricto. Por ende, y al no surgir un plazo explícitamente acordado por los artículos 153, 155 o 156 del C.P.P., para convertir la aprehensión en detención, debemos colegir necesariamente que se ha autorizado tácitamente el plazo que prescribe el artículo 149 del C.P.P. en sus párrafos segundo y tercero. Pues no hay distinción en esencia entre ambos institutos y “non est magnum in mora modici temporis”; por lo demás, la única diferencia es sólo de grado puesto que cuando las sospechas sean levemente menores, al sujeto se lo denominará “arrestado”, de lo contrario será “aprehendido” y, en ambos casos, la facultad de ordenar su libertad sin consulta al magistrado garantista recae en cabeza del titular de la acción pública, hasta tanto no sea requerida la pertinente detención en los términos del art. 151 del ritual. La distinción resulta tan sutil, que como señaláramos ut supra, la misma ley en su art. 145 del C.P.P. utiliza el término “arrestado” para referirse a las dos hipótesis.

Valga como ilustrativo, lo estipulado al respecto por el nuevo Código de la Provincia de Neuquén cuyo art. 256 resulta un símil calco de nuestro 145 (conf. ley 11.922), en cuanto desdobla el instituto de la “detención” lato sensu en dos momentos, a saber: “arresto” que conforme al artículo 257 del C.P.P. de Neuquén puede extenderse por 24 horas, y a cuyo término podría solicitarse la “detención” (stricto sensu) del presunto culpable (cf. art. 257 del C.P.P. cit., in fine).

COLOFÓN

De lege lata cabe concluir que tanto la “aprehensión” prevista por los arts. 153 y 156 del C.P.P., como el “arresto” que contempla el rito en su art. 149, vienen a presentarse en la inteligencia de la nueva ley procesal (11.922 y sus modif.), como institutos independientes de la “detención” (art. 151 C.P.P), que si bien participan con ésta en función de su carácter de coerción personal, nacen al amparo de situaciones de necesidad y se distinguen de ella tanto por su mayor brevedad en el tiempo, como por su carácter intrínsicamente inestable y, fundamentalmente, por su mayor grado de provisionalidad.

También es dable advertir que el artículo 161 del C.P.P., satisface el juicio de compatibilidad constitucional puesto que no transgrede garantías fundamentales contenidas en nuestro ordenamiento supremo tal como las entienden legitimadas tanto nuestro Máximo Tribunal de Provincia como de Nación, ya que la norma viene a volcar una reglamentación aceptable de dos valores en tensión: el derecho de todo ciudadano privado de la libertad a ser puesto de inmediato a disposición de su juez, por un lado; y las facultades del Ministerio Público Fiscal como representante de los intereses comunitarios y nuevo director de la Investigación Penal, por el otro.

Parafraseando a Erill, acabamos estas consideraciones diciendo que diversas interpretaciones acerca de la nueva ley 11.922 producidas tanto por nuestros tribunales de provincia como por comentarios practicados sobre tales resoluciones y hasta posiciones doctrinarias en las que “livianamente” se trata de escribir sobre asuntos concernientes al derecho procesal penal, ponen el acento en el análisis de la cuestión fundados más en aspectos de “doctrina política” que en conceptos de “doctrina jurídica”, más se interpreta sobre lo que el intérprete cree que debiera ser que lo que en derecho es.-(FRANCISCO J. OTERO ERILL ED. NRO 10028, AÑO XXXVIII, “Reflexiones…”

Así pues, reiteramos aquí lo expuesto magistralmente por Mazzinghi, en cuanto también nosotros “confesamos que la posibilidad de ver caer los artículos del código como brevas maduras … nos causa cierta consternación, nacida, probablemente, de la inseguridad jurídica que deriva de tales cataclismos legales...” (Jorge A. Mazzinghi, “Un fallo elogiable de la Corte” ED. 9903 AÑO XXXVIII, Bs. As., 21-12-99).


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