Silvia Eugenia Fernández es la titular de la Asesoría de Incapaces N° 1 del Departamento Judicial de Mar Del Plata. Es directora de la obra “Tratado de Niños, Niñas y Adolescentes”, presentada durante la jornada “Los derechos de niños, niñas y adolescentes en las relaciones de familia”, realizada en la Universidad de Palermo. Con Diario Judicial disertó sobre la función del abogado litigante en Derecho de Familia ante el nuevo Código Civil y Comercial, y cuál es el rol, en ese sentido, del Abogado del Niño.
¿Qué pautas nos da el nuevo Código Civil en relación a la capacidad de los niños y adolescentes?
Ahora el Código da la categoría de menor adulto, a pesar de que se encontraba en vigencia de la Ley 26.061 que era la Ley Especial, que definía toda esta cuestión de la edad y madurez suficiente, la autonomía y demás, el viejo Código decía que a los 14 años se era menor adulto y entonces se mantenía esta pauta rígida, porque el Código Civil lo establecía así. La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que un menor de 14 años es un menor impúber, y no aceptaba decisiones de este tipo. Bueno, ahora deberá revisar su criterio cuando tenga que resolver sobre un caso al respecto.
¿Cómo opera la figura del Abogado del Niño en este Código Civil y Comercial?
En la práctica, ya algunas provincias habían empezado con su tratamiento particular. La Provincia de Buenos Aires tiene una norma propia que regula la materia, la Ley 14.568, que está específicamente determinada sobre la base de edad y madurez suficiente y deja a interpretación del juez si existen intereses contrapuestos en el caso particular. Pero no hay un abogado del niño para todos, para graficarlo: Una pareja se separa, el marido deja de pasarle alimentos, la madre los reclama, allí no va a ser necesario un abogado del niño ¿Por qué se va a querer nombrar a un abogado del niño y no confiar que la madre va a defender bien los intereses de los hijos? Esto es lo que dice el Código ahora. En la medida que haya una necesidad, como en los casos típicos donde se nombraban tutores especiales a los chicos. Cuando se nombraba un tutor especial porque existían conflictos de intereses con los padres, si se trata de un chico de 11 a 15 años ¿Por qué un tutor y no un abogado de confianza del chico? En la práctica, los casos no se llenaron de abogados del niño.
Existe una idea de que ahora todo chico que se pelee con sus padres va a pedir un abogado propio…
Ese es un problema vinculado con la falsa creencia de que con una nueva ley se van a generar conflictos que no hay. No es que todos los chicos que se peleen con los padres los van a amenazar de que se van a buscar un abogado y los van a demandar. Esto es una situación conflictiva que va mucho más allá de si el chico tiene o no un abogado. Porque la figura del abogado del niño aparece como democrática, pero hemos tenido casos en los que es el padre del niño el que paga el abogado. Eso es apagar el fuego con dinamita, porque se quiere demostrar una situación “democrática” en la que el chico habla por sí sólo, cuando lo que pasa es que en realidad el abogado está pagado por uno de los padres. Eso hace escalar el conflicto por la reacción del otro padre. Hay que tener a la designación del abogado del niño como una regla inversa, no considerar que en todos los casos se puede designar sino en el caso de que se observe que alguno de los padres no está defendiendo correctamente el interés del hijo.
¿Y con relación a la capacidad?
En eso el Código mantiene el piso establecido en la Ley 26.061 de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia, que es la operatividad de la Convención de los Derechos del Niño, que incorpora como pauta constitucional el principio de autonomía progresiva. El Código trae específicamente a la autonomía progresiva como un principio para el ejercicio del derecho de los chicos. El principio general continúa siendo que el niño ejerce sus derechos por medio de sus representantes legales, que se mantiene. El Código lo que hace es introducir expresamente la cláusula que autoriza al que cuenta “con la edad y madurez suficiente” a realizar por sí mismo todos los actos que le son reconocidos por el cuerpo legal. Ahí, el ámbito más fuerte es el del ámbito de la salud, donde había mucha ley especial, como la Ley de Derechos del Paciente, la cual establece la obligación de informar y de hacer participar a los chicos del proceso, recabar su opinión o su consentimiento en casos de gravedad importante. El Código toma todos estos principios introducidos por estas leyes especiales.
¿En qué se le facilita la tarea al abogado que litiga en Derecho de Familia?
Primera hay que destacar que el abogado que litiga en estos casos tiene una función distinta por la índole del conflicto en sí, porque tiene que ver con la composición del conflicto y no con exacerbarlo. Entonces, el ejemplo más típico es que el nuevo Código elimina las causales de divorcio, entonces el abogado que encontró la mayor cantidad de pruebas posibles para acreditar el adulterio, se consideró perjudicado porque dedicó mucho trabajo a la recolección de esos elementos y el juez tuvo que resolver con un Código que establece un divorcio sin causales. En ese punto, al abogado que trabajaba en ese tipo de conflictos, ese “perro de presa” que buscaba todas las pruebas para destruir en Tribunales a la contraparte, se le cambió la vida por completo. El Código trata de superar todos esos avatares y tender a que se genere el menor daño posible a la familia, a los hijos de ese divorcio. Es un rearmado de las funciones de los abogados en Derecho de Familia
¿Qué es lo que intenta explicar con el “Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”?
La obra busca consolidar una mirada transversal en todas las aristas y las áreas del derecho que tengan que ver con niños y adolescentes. No es una obra que se reduce sólo al Derecho de Familia, sino que también abarca cuestiones de Derecho del Trabajo, Contencioso Administrativo, Derecho Penal, con niños víctimas y niños en conflicto con la Ley Penal. También en el ámbito de la Bioética o el Derecho Internacional Privado, con restitución internacional de menores o cobro de alimentos en el extranjero. Es una obra que está consensuada por sectores, que parte del concepto de la infancia y de familia dentro de lo que es la doctrina en materia de legislación internacional en derechos humanos. Apunta a cómo debe verse y medirse la participación de los niños y adolescentes en estas áreas. También tiene una sección específica que analiza con una mirada federal cómo es la intervención del Estado, sobre la base de la doctrina de intervención integral en cada una de las provincias del país, donde han trabajado personas integrantes de distintas dependencias en las provincias en cuestión. Tiene la mirada del operador judicial del pueblo más recóndito hasta la del de la macrociudad.
¿Cómo se aborda la problemática de los menores en conflicto con la Ley Penal?
Hay una mirada muy reduccionista en cuanto a cuál es la solución para estos chicos. El discurso que más abunda es bajar la edad de inimputabilidad, y en realidad el problema tiene que ver más con la instancia previa que es la de las políticas públicas. Si un chico a los cuatro, cinco, seis años se encuentra en un contexto social que no le permita ver otra alternativa que no sea la del delito, el resultado posiblemente termine siendo que el chico entre en conflicto con la Ley Penal. Pero la solución siempre se corta por lo que parece más “efectista” o un discurso más tranquilizador para la sociedad, que es pensar que el chico hoy inimputable debe dejar de serlo, debería estar preso, y no pensar que es la cara visible de todo un conflicto que viene de mucho antes. El libro también toca lo que es internación de menores de edad, por razones de adicción. Entonces el paradigma desde el Derecho de Familia es tomarlos como chicos que están con la autonomía disminuida. Un chico de 13 años adicto al paco no puede decidir una internación voluntaria, y sin embargo, cuando tiene que ir al edificio de enfrente, al del Derecho Penal, tiene que caer bajo todo el yugo del castigo penal. La mirada que se trabaja en el libro es una mirada a la luz de los Derechos Humanos que no va de la mano de ese discurso efectista.
¿Ha servido este nuevo Código Civil como inspiración para el libro?
Fue todo un tema, porque se empezó a gestar antes de la sanción del Código. La obra tuvo participación de 98 personas que escribieron, por lo que hubo que armar un índice, repartir temas. Se comenzó a trabajar con el proyecto en el Congreso, con todas sus idas y vueltas, que se aprobaba, que no. Se trabajaba “a caballo”, es decir, analizando el Código Civil vigente y se lo comparaba con el Anteproyecto del Código Civil y comercial. Finalmente el proyecto se sancionó, y aquello que era la nota de color del capítulo pasó a ser el tema principal. Entonces el que trabajó el tema explicando el Código Civil anterior y ponía como nota al pie lo que decía en Anteproyecto, tuvo que rediseñar su capítulo, porque lo que se trató como tema principal pasó a ser el antecedente histórico. Eso trajo muchas complicaciones, porque no fue cambiarle el nombre y donde decía ´Anteproyecto´ poner ´Nuevo Código´. Fue paradigmático el tema del nombre, todo un estudio de la Ley 18. 248, y al final se tuvo que cambiar completamente.