La Ley 24.076 –marco regulatorio del transporte y distribución del gas- que crea el ENARGAS, establece claramente en su art. 55 que, previa a la designación y/o a la remoción de sus Directores, el Poder Ejecutivo Nacional deberá comunicar los fundamentos de tal decisión a una comisión del Congreso de la Nación integrada por los presidentes y vicepresidentes de las comisiones que cada una de las Cámaras determinen en función de su incumbencia, garantizando una representación igualitaria de senadores y diputados. Dicha comisión deberá emitir opinión dentro del plazo de treinta (30) días corridos de recibidas las actuaciones. Emitida la misma o transcurrido el plazo establecido para ello, el Poder Ejecutivo Nacional quedará habilitado para el dictado del acto respectivo.
Sin embargo, el jefe de Gabinete anunció el 21 de mayo de 2007 la intervención del ENARGAS tras el desplazamiento del titular de ese organismo como consecuencia de la investigación judicial del llamado caso Skanska (en el que sería moralizador para una sociedad descreída que no sólo se condenara a todos los responsables sino que, además, se obtuviera el recupero de los sobreprecios abonados).
El Ente Nacional Regulador del Gas –dice el art. 51 de la ley 24.076- gozará de autarquía y poseerá plena capacidad jurídica para actuar en los ámbitos del derecho público y privado.
Conforme lo dispuesto por la mencionada Ley, el ENARGAS se encuentra dirigido y administrado por un Directorio de cinco miembros, todos ellos designados por el PODER EJECUTIVO NACIONAL, previa intervención de una Comisión Bicameral del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.
Se ha previsto que los Directores del ENARGAS sean seleccionados por concurso de antecedentes entre personas con aquilatados conocimientos técnicos y profesionales en la materia, disponiéndose que la SECRETARÍA DE ENERGÍA sea quien lleve a cabo tal procedimiento de selección. Son elegidos por períodos de cinco años y sus mandatos pueden ser renovados.
Diseñado al momento de su creación en base a un directorio de cinco miembros, un presidente y cuatro directores, el ENARGAS venía operando con tres miembros -es decir, el mínimo legalmente necesario para su funcionamiento- designados con inobservancia de los trámites y requisitos legales.
Igual que los otros entes reguladores, el ENARGAS nació con un objetivo noble, pero en los últimos tres años no pudo siquiera cumplir con las normas que lo obligan a concursar sus cargos directivos.
El llamado a concurso para la conformación del directorio se cumplió hasta el 17 de junio de 2003.
Ese día, el Poder Ejecutivo designó por decreto al vicepresidente del Ente e inauguró el proceso de nombramientos irregulares.
Un año y seis días después fue nombrado presidente Fulvio Madaro (que era interventor de la Comisión Nacional de Comunicaciones) "hasta que se proceda a designar a los profesionales que resulten elegidos en el proceso de selección que fuera convocado por la Secretaría de Energía".
El decreto lleva el número 812/04 y significó el despido de Héctor Formica, último presidente del ente designado por concurso y que mantuvo diferencias con el PEN.
Las de Muñoz y Madaro fueron las primeras de una seguidilla de designaciones por decreto, que nunca llegarían a completar los cinco cargos que exige la norma: presidente, vicepresidente y tres vocales. Muñoz renunció en octubre de 2004.
En realidad, por la vulneración de los procedimientos de designación de sus directores podría decirse que este Ente ya se encontraba “políticamente” intervenido, pues su pervivencia depende –como quedó evidenciado en la práctica- únicamente de la voluntad del PEN.
Con la salida de Madaro dispuesta el miércoles 16 de mayo de 2007 por el Presidente Néstor Kirchner, sólo quedaban en el Ente dos directores.
El PEN procedió, entonces, a la “intervención de la intervención”.
El Decreto 571/07, que dispone la intervención del ENARGAS, presenta por lo menos dos curiosidades destacables:
1) Entre sus tareas no se encuentra la de procurar la normalización del Ente -procediendo a dar los pasos legales necesarios para la correcta designación e integración de los cinco miembros del Directorio- que generalmente es el cometido de todo Interventor;
2) En cambio, sus objetivos son más bien propios de la SIGEN y de la Auditoría General de la Nación.
Lo que el Presidente debería haber hecho es proceder a designar, previo concurso tendiente a determinar los postulantes con la máxima idoneidad técnico-profesional, los tres miembros restantes del Directorio del ENARGAS y a no interferir en las funciones e investigaciones que ese nuevo Directorio llevara a cabo.
Se ha dicho que se lo intervino porque la celebración de un concurso para elegir a los Directores llevaría mucho tiempo y que el Organismo no puede funcionar por falta de quórum. Vale la pena recordar que la falta de quórum es también producto de la propia desidia del gobierno que no ha producido los reemplazos de los miembros del Directorio que fueron cesando.
Tampoco es excusa que no se encuentre –aparentemente- organizada la Comisión Bicameral mencionada en el artículo 55 de la ley 24.076(1), pues el PEN cumpliría con la obligación allí impuesta remitiendo los fundamentos de las remociones y designaciones al Congreso.
Lo sorprendente de este escenario es que la Secretaría de Energía habría llevado a cabo el concurso de selección en 2004, cuando renunció Muñoz, y habría elevado al Ministerio de Planificación un proyecto con los potenciales directivos. El proceso habría sido ignorado durante un año y medio -durante el cual se sucedieron los decretos- hasta que el ministro Julio De Vido impugnó la presentación de Energía.
Reiteramos, lo que correspondería es que la situación en el ENARGAS se regularizara con la designación de nuevas autoridades por concurso –con la participación que compete al Congreso- y no a través del instituto de la intervención(2).
Y ello no sólo porque aventaría las dudas sobre los reales propósitos del PEN sino para evitar la desnaturalización jurídica del ente regulador, que bajo la figura de la intervención pierde absolutamente su razón de ser.
Una de las razones de la privatización con entes reguladores de control fue la inoperancia de los controles de la administración central, en especial, los Ministerios y Secretarías.
El que concede no debe controlar. Así como el sistema previo a la Constitución de 1994 era que el que legisla no ejecuta ni juzga, el que ejecuta la ley no la dicta ni juzga y el que la juzga no la dicta ni ejecuta; ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede u otorga un monopolio no debe ser el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado, de la división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitución perfecciona.
Otro aspecto esencial por el cual el instituto de la intervención no es el adecuado se vincula a la facultad de resolver controversias que tiene el Ente. Es menester recordar que la jurisdicción del Ente es previa y obligatoria para toda controversia que se suscite entre los sujetos de la Ley, así como con todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas, con motivo de los servicios de captación, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de gas. Es decir, que no se puede acudir a la Justicia sin previamente pasar por esta “jurisdicción primaria administrativa” del Ente, que cumple las funciones de una suerte de “tribunal administrativo”.
Y en nuestro país este tipo de jurisdicciones administrativas sólo han sido admitidas sujetas a las siguientes condiciones:
a) que sean creadas por ley; b) que se justifiquen por la idoneidad técnica de sus miembros de acuerdo a las causas que se someten a su consideración; c) que conserven siempre un razonable grado de autonomía administrativa (por ejemplo, que sus decisiones no puedan ser revisadas por el superior jerárquico administrativo sino que deben ser apeladas ante el Poder Judicial).
Dado que la intervención política produce una dependencia directa, formal y real del PEN-Jefe de Gabinete, es indudable que los requisitos mencionados en b) y c) ya no se encontrarán reunidos en el futuro.
A veces las cosas más complicadas requieren soluciones muy sencillas si se tiene buena fe. Alguna vez los problemas deberían comenzar a resolverse aplicando la ley. Siempre el cumplimiento de la ley suele evitar los problemas.
Notas:
(1) En el H. Senado de la Nación tiene estado parlamentario un proyecto de Resolución, presentado por varios Senadores, por el que se crea la Comisión Bicameral prevista por el segundo párrafo del art. 55 de la ley 24.076 (Expte. S-1532/07).
(2) Varios Senadores han presentado un proyecto de comunicación en el Senado de la Nación solicitando al Poder Ejecutivo Nacional el inmediato cumplimiento de los artículos 54, 55 y concordantes de la ley 24.076, por los cuales se ordena llamar a concurso de antecedentes técnicos y profesionales y requerir la opinión del Congreso para la composición del Directorio del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (Expte. S-1531/07).