El objetivo de esta ponencia es poner en discusión el
papel de la previsión social en el marco de la libertad del ejercicio
profesional.
Tanto la Unión Europea primero (1977,1998) como el
Mercosur después (2003), han atendido al libre ejercicio de la profesión de la
abogacía en forma de radicación temporal o definitiva en los estados miembros,
atendiendo a su viabilidad, cuestiones de ética y disciplinarias, dejando sin
tratar en forma acabada lo relativo a la previsión social o ampliando a la
seguridad social en general.
Postulamos que es con
Pilar fundamental del Sistema de Administración de
Justicia en la Provincia de Buenos Aires es la independencia[1]
de los abogados, garantizada por la colegiación legal obligatoria, bajo un
régimen de escalas arancelarias que regulan la prestación de servicios,
limitando las reglas del libre mercado[2],
en atención a la relevancia social de la función del abogado en la construcción
de la paz social[3].
Este elaborado mecanismo (perfectible en muchos otros
aspectos) que atiende al período de actividad del profesional, para ser tal, no
puede descuidar los períodos de pasividad transitoria o definitiva, de ello,
hace a la independencia del profesional el sistema de Previsión Social y
Seguridad Social.
Esto que a los bonaerenses nos aparece como natural
desde la ley 5177, no lo es tal en todo el espectro nacional, ni en el Mercosur
ampliado.[4]
Hoy como siempre, la libertad del ejercicio
profesional de la abogacía, está en el centro de gravidez del sistema de justicia;
no es posible pensar en la defensa de los ciudadanos sin abogados libres de
compromisos con los múltiples intereses que se concentran en el escenario
social globalizado que ha perdido todo atisbo ergonométrico.
Como siempre se necesitan de quijotes que emprendan
contra gigantes[5], con la
lanza del derecho, la armadura de la justicia y la convicción de la equidad,
dispuestos a defender los derechos de los pobres por lo que han jurado.
Entendemos en sentido amplio el concepto de pobreza,
no sólo como la carencia de medios de subsistencia, sino también de acceso a la
Información y a la Justicia, en el maremagnun de la información y la asimetría
de medios económicos.
Por ello, es necesario ampliar al
máximo este marco de libertad en todos los órdenes, pasando la frontera de la
libertad en el ejercicio de la defensa procesal y la económica hacia la del
acceso a la información, la formación y la justicia.
No podemos descuidar que aún queda mucho por hacer
con la ya proclamada libertad económica que no se agota en la actividad, como
dijimos, sino también en la pasividad y que hoy enfrenta el desafío de
adecuarse rápidamente al marco regional Mercosur.
En la presente, intentaremos analizar el contexto de
la previsión social en general y la situación previsional de los abogados en
particular en los distintos países integrantes del Mercosur ampliado, bajo la
óptica ideológica de que la Previsión Social es garantía de la libertad
profesional y consecuentemente de la defensa de los derechos de los ciudadanos.
Se propende a reducir las asimetrías y armonizar las legislaciones, reconociendo la jurisdicción de la lex loci en materia previsional, sin que esto nos impida pensar en la posibilidad de crear mecanismos de reciprocidad previsional en este segmento en particular, ya que existen a nivel general y de otras corporaciones en particular, en convenios bilaterales y multilaterales, pero no así del mercado común.
Cabe recordar que esta problemática no nos es reciente
a los juristas platenses, por el contrario, de este tema ya se habló en el 1er.
Congreso Internacional de Seguridad
Social de Abogados, que se realizó en La Plata en 1974, encontrando como
antecedente local más cercano la Jornada Internacional sobre Ejercicio Profesional
y Seguridad Social de la abogacía en el Mercosur realizadas en 2001.
A continuación, pasamos a analizar el régimen
previsional general y el particular de los abogados en los diferentes países
que conforman el Mercosur ampliado.
BREVE ANÁLISIS DESCRIPTIVO DE
LA SITUACIÓN PREVISIONAL EN LOS PAÍSES INTEGRANTES DEL MERCOSUR, Y DE LOS
ABOGADOS EN PARTICULAR.
ARGENTINA
Sistema nacional de previsión
social
Coexisten el sistema de reparto[6]
con el de capitalización[7],
el sistema nacional con subnacionales,
de gestión estatal y privada, de beneficios contributivos y no contributivos[8].
El aporte es obligatorio para empleados en relación de dependencia y autónomos.
El régimen se financia con aportes y contribuciones
porcentuales de trabajadores y empleadores, tributos especificamente asignados
y aportes del tesoro nacional (ATN).
La situación previsional de los abogados no es
homogénea en todos los subestados de conformidad a la organización federal. Por
citar una asimetría próxima, en la Provincia de Buenos Aires, existe caja
propia de afiliación obligatoria, no sucede lo mismo en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, donde no existe tal caja.
A los efectos de este trabajo y a modo de ejemplo de
un sistema, relevamos el régimen previsional de los colegiados bonaerenses a
cargo de la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos
Aires: la afiliación es obligatoria, con un sistema de democracia indirecta en
la selección de los miembros del Directorio, un sistema mixto de reparto y
capitalización[9], financiado
por aportes del profesional y contribuciones del cliente, con una base mínima
anual[10],
ingresos por contribución sobre tasa de justicia y otros menores; el beneficio
se compone de un importe básico, y el resultado de su cuenta individual de capitalización. El beneficio se obtiene con 35 años de
aporte y una edad mínima de 65 años, atiende además a las distintas
contingencias de la Seguridad Social, y administra un sistema de salud optativa
para los activos y obligatorio para los pasivos.
El sistema general es el de capitalización individual
a partir de 1996, de gestión estatal[11],
con beneficios contributivos y no contributivos. Estos últimos se obtienen de
manera obligatoria a través de un bono otorgado por el Estado (Bonosol) una vez
cumplidos 70 años.
El aporte es forzoso para trabajadores nacionales y
extranjeros.
El régimen se financia: los beneficios contributivos
(jubilación) por medio de los aportes exclusivamente de los trabajadores, y los
beneficios no contributivos (Bonosol) y los beneficiarios del régimen de
reparto (anterior a 1996), con los beneficios de las acciones que posee el
estado de las empresas capitalizadas.
No parece diferenciarse del régimen previsional general, conforme la información a la que se accedió.
De la información relevada surge que el sistema
general imperante es el de reparto, cuyos beneficios pueden ser engrosados por
un régimen complementario (previsto entre otros para los aportantes cuyos
ingresos superan el techo estipulado en el general, y algunas profesiones
liberales). Para los funcionarios públicos y militares prevé un régimen
especial. Coexisten el sistema nacional con subnacionales, de gestión estatal[12]
y privada; con participación de la sociedad civil de naturaleza consultiva
(Consejo Nacional de Previsión Social: trabajadores, empleadores, beneficiarios
y de los órganos gubernamentales), de beneficios contributivos y no contributivos.
El aporte es obligatorio para los trabajadores
asalariados, pero el régimen legal tiene zonas donde no se clarifican cuáles
son los obligados[13],
en especial en los sectores cuentapropistas.
El régimen se financia, tanto para las prestaciones
contributivas como las no contributivas, con el aporte de los trabajadores en
relación de dependencia y autónomos y las contribuciones patronales.
La situación previsional de los abogados es homogénea en los subestados, entendiendo por la información obtenida, que el profesional puede estar en el régimen general y (si la orden de abogados seccional tiene más de 1500 colegiados) asociarse a la Caja de Asistencia.
Las Cajas de Asistencia, dirigidas por un directorio
de cinco miembros, surgen del Estatuto
de la Abogacía y la Orden de los Abogados de Brasil, tienen personería jurídica
propia y pueden promover la seguridad complementaria. en beneficio de los abogados
Se financia con el aporte de los afiliados, con una
cuota obligatoria, fijada por el Consejo Seccional.
CHILE
El sistema es de capitalización individual[14]
desde 1983, obligatorio para los empleados en relación de dependencia y
voluntario para los trabajadores en cuenta propia. Coexiste el sistema general
con subsistemas corporativos[15].
El régimen se financia de aportaciones a cargo de los
trabajadores, que varían entre un mínimo y un máximo, y la gestión financiera
de dichos fondos. El Estado garantiza, para aquellos contribuyentes que no
alcanzan por medio de este sistema el beneficio mínimo, su cobertura y otorga
los beneficios no contributivos.
La gestión del régimen es privada por medio de las
AFP: Administración de Fondos de Pensiones.
No parece diferenciarse del régimen previsional general, aunque se reconoce como antecedente que la previsión social para abogados se encontraba cubierta por la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, sustituida por el decreto ley 3502/80 que crea el Instituto de Normalización Previsional.
Sistema nacional de previsión
social
En 1996 se generó un sistema mixto de solidaridad
intergeneracional y capitalización individual, coexistiendo con cinco sistemas
menores corporativos (militares, policías, bancarios, notarios y profesiones
universitarias), de gestión estatal[16]
y privada[17].
El aporte es obligatorio, se financia con aportes de
los trabajadores y contribuciones de los patrones y aportaciones fiscales en el
sector contributivo. Los beneficios no contributivos se soportan solamente con
recursos fiscales. El resultado de los aportes y las contribuciones en el
sector activo importan una carga de hasta el 34,5%[18].
La situación previsional de los abogados en Uruguay es
homogénea, no poseen sistema propio, lo comparten con el resto de los
profesionales universitarios a excepción de los notarios que obtuvieron su caja
propia.
La Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales
Universitarios (cuyo nuevo régimen de prestaciones es regido por ley 17738, de
enero de 2004) es uno de los cinco subsistemas subsistentes luego de la reforma
previsional.
El Directorio de la Caja es de siete miembros, cinco
electivos (cuatro por los activos y uno por los pasivos), y dos designados por
el P.E.
El régimen es de reparto y obligatorio para todos los que ejercen profesiones universitarias en el país. Las aportaciones se realizan en base a un sistema de diez categorías progresivas de permanencia temporal, que prevén un sueldo ficto como base del aporte porcentual.
En el caso de los abogados cumplen con los aportes con
la sumatoria de sellados por presentaciones y con el pago del cinco por ciento
de los montos regulados de honorarios.
Posee un sistema de salud propio
complementario.
Coexisten el sistema de reparto con el de
capitalización, el sistema nacional con subnacionales, de gestión estatal[19]
y privada[20], solo de
beneficios contributivos.
El aporte es obligatorio para empleados en relación de
dependencia y autónomos.
El régimen se financia con aportes y contribuciones,
porcentuales de trabajadores y empleadores, y un aporte del 1,5% de la masa
salarial por parte del Estado.
No parece diferenciarse del régimen previsional general, conforme la información a la que se accedió.
Desde hace 20 años a esta parte, existe una tendencia
a abandonar los sistemas de reparto para priorizar los sistemas de capitalización
en los países analizados. Sin pretender profundizar en las razones que dieron
lugar a este corrimiento, éste es un dato valioso para fijar perspectiva.
La obligatoriedad de la afiliación es regla para todos
los trabajadores en relación de dependencia, en tanto que en los autónomos sólo
es excepción Chile.
En cuanto a prestaciones en general, coexisten las
contributivas y las no contributivas, salvo dos casos que muestran los
extremos: Paraguay: sin prestaciones no contributivas y Bolivia:
con un bono anual especial que se otorga a todos los habitantes que no
contribuyeron al sistema por el hecho de ser mayores de 70 años (Bonosol).
En cuanto a la organización política, coexisten
sistemas de mayor unificación (Chile, Uruguay) y otros que denotan la presencia
de sistemas subnacionales (Argentina, Brasil, Paraguay).
La financiación del sistema de prestaciones
contributivas, en general se realiza con aportes de los empleados y
contribuciones de los empleadores, con la excepción de Bolivia en donde sólo
aportan los empleados. En algunos casos el estado también aporta al sistema.
En el caso de las prestaciones no contributivas, son
soportadas en su generalidad con recursos fiscales.
En la gestión de los sistemas contributivos,
encontramos múltiples opciones: desde principalmente estatal (Bolivia),
principalmente privada (Chile) y otras con matices intermedios (Argentina,
Brasil y Uruguay).
La gestión de los no contributivos se encuentra en manos del estado.
En síntesis en los sistemas nacionales, la tendencia
corre hacia la capitalización individual, la privatización de la gestión de las
pensiones[21]
contributivas y la asunción por parte del estado de las no contributivas. Sin
embargo, en los que coexisten sistemas subnacionales, no necesariamente los
mismos están alineados al general del país[22].
En cuanto a los regímenes previsionales para los
profesionales de la abogacía también hallamos asimetrías: existencia de cajas
propias como sub sistemas en algunos países [23]
de régimen federal, la inclusión en el régimen general en otros[24],
pasando por situaciones intermedias en las que se encuentran junto a otros
profesionales universitarios[25].
Las causas que originan estas asimetrías, además de
las formas políticas de los estados, se encuentran en la situación legal interna
alcanzada por la abogacía en cada uno de ellos.
A las asimetrías relevadas en los sistemas
previsionales para los abogados dentro de los países del Mercosur, deben
contarse también las existentes entre los sub sistemas de cajas previsionales
internas, por lo que es necesario redoblar el esfuerzo para dar funcionalidad a
la cobertura previsional de los abogados, superar cuestiones no resueltas de
los intereses locales y permitir el desarrollo pleno y libre del ejercicio
profesional comunitario.
Es necesario contemplar de manera especial aquellas
formas que importen la prestación del servicio con movimiento temporal o la
radicación definitiva de un profesional en otro estado parte.
Los antecedentes en la U.E. datan del 1977 plasmados
en la directiva 77/249/CEE dirigida a facilitar el efectivo ejercicio de la
libre prestación de servicios por los abogados, materia que fuera ampliada con
la directiva 95/5/CE de 1998. Las mismas avanzan más sobre los terrenos de la
práctica profesional sin pronunciarse en lo relativo a la seguridad social.
En este sentido, en el ámbito regional, también faltó
añadir el elemento previsional a la decisión del Consejo Mercado Común 25/03[26].
Por esto y con el antecedente de la decisión 19/97[27],
consideramos oportuno centrar la propuesta de esta ponencia en la inclusión de
este ítem, a fin de complementar el avance realizado en la materia de ejercicio
profesional temporario o de radicación en otro estado parte que ya atiende a
las cuestiones de gestión, disciplina y ética.
Propendemos a la creación, como mecanismo de
funcionamiento del sistema, de una Caja Previsional Compensadora para los
prestadores de servicios de abogacía, constituída desde los Centros Focales de Información y Gestión
a crearse ad hoc en el marco de la decisión 25/03 del CMC en los estados
miembros.
Esta Caja permitiría remitir los aportes previsionales
por la labor temporaria del profesional en otro estado miembro a su cuenta
previsional en el país de su habilitación de origen, establecer mecanismos que
posibiliten trasladar los saldos de cuentas aportados en el sistema de un país
al que corresponda tramitar los beneficios y la libre circulación de beneficios
obtenidos ante los entes de previsión social al cual esté afiliado.
Esto importa formar un órgano de características de
asociación, colegiado, con un directorio compuesto por miembros de los
colegios, federaciones u órdenes de nivel nacional que cumplan las funciones de
Centros Focales, y un staff administrativo profesional mínimo.
En una primera etapa propendería a la creación y/u
optimización de los mecanismos que posibiliten la solidaridad previsional y a
la libre circulación de aportes y beneficios entre las distintas
jurisdicciones. La segunda etapa sería operativa.
Si bien, como hemos dicho, reconocemos que en las
materias: previsional, de ética profesional y disciplinaria rige la lex loci,
vemos con buenos ojos, por la proximidad cultural que nos une con los demás
colegas de la región, el avance que realiza la decisión 25/03 en el sentido de
propender a implementar un código de ética común para cada profesión o
agrupamiento de profesiones.
El financiamiento de este organismo debería realizarse
con los aportes de los colegios miembros, sin cargo para los afiliados, como
una forma de materializar los principios de la U.I.A., la libre circulación de
servicios profesionales en la región, y en armonía con lo previsto para el
financiamiento de los Centros Focales por la Directiva 25/03.
Entendemos que es oportuno el planteo por su proximidad temporal, teniendo en cuenta el complemento que esto importaría para la Directiva 25/03 como una alternativa superadora y consciente de que no existe garantía de libertad de ejercicio profesional sin su respaldo previsional real, limitado a las barreras fronterizas.
[1] Nota de
los autores: nunca suficiente. La Unión Internacional de Abogados, toma como
principio que la defensa libre supone la libertad del defensor, dándole a este
concepto la extensión libertad en el ejercicio profesional y económica.
[2] Recordamos
que para la OMC la abogacía se enmarca en el mercado de servicios, similar
postura toma el Protocolo de Servicios de Mercosur firmado en diciembre de 1997
en Montevideo.
[3] Esta
regulación del mercado, no importa su supresión, por ello en este ítem destacamos
la incongruencia del sistema que impone por ley a los abogados la defensa de
los pobres, y paralelamente crea una macroestructura en los distintos poderes
del Estado con el mismo fin. Esto, más que fijarle reglas, lo distorsiona
poniendo actores (que toman nombres tales como: defensorías ciudadanas en el
ámbito del poder ejecutivo o unidades de defensoría en el ámbito del poder
judicial) subsidiados y que por definición no pueden garantizar el objeto de la
nota 1.
[4] Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay; Bolivia y Chile.
[5] Una
fantástica interpretación neoromántica nos permite ver al Hidalgo, con justa
razón cargando contra gigantes motífagos que se disimulan en molinos para
espiar a los mortales, que atentos a las cosas de la aldea, han perdido la
capacidad de ver gigantes y dragones.
[6] Sistema de
Reparto: entendemos en este trabajo al sistema solidario, de solidaridad
intergeneracional, con prestaciones básicas homogéneas por categoría por
régimen, sin posibilidad de realizar aportes voluntarios, la administración de
los fondos beneficia al sistema y no al aportante individual.
[7] Sistema de
Capitalización: entendemos en este trabajo al sistema de aportes en cuentas
individuales, con aportes mínimos obligatorios y la posibilidad de realizar
aportes voluntarios, la administración de fondos beneficia a los aportantes
individuales, la misma se realiza en el sistema nacional por medio de la AFJP,
que otorgan y pagan los beneficios.
[8] Ejs.:
Pensiones graciables, sociales y las provenientes de leyes especiales.
[9] Superado
por el aportante el mínimo obligatorio anual, prevé un sistema de acumulación
de puntaje que al realizarse el beneficio redunda en un aumento porcentual del
beneficio básico, con un techo de un 200%.
[10] Denominada
CAO cuota anual obligatoria, fijada por el Directorio de la Caja de Previsión
Social para Abogados, de monto variable en dos ejes, antigüedad de
matriculación y edad del aportante. Existe la opción de una aportación del 50%
de la CAO recibiendo el mismo porcentaje en cuanto a los beneficios.
[11] Por medio
del Ministerio de Salud y Previsión Social, Viceministerio de pensiones,
Superintendencia de Pensiones, dos Administradoras de Pensiones (AFPs) y una
Unidad de Recaudaciones (que atiende al régimen anterior a 1996).
[12] Ministerio
de Previsión y Asistencia social, Instituto Nacional del Seguro Social.
[13] Ponencia
del Dr. Luis Eduardo Sa Roriz - Jornada
Internacional sobre libre ejercicio profesional y Seguridad Social de la
abogacía en el Mercosur – CALP 2001.
[14] Queda solo
un sector sin altas desde 1983 en el sistema de reparto residual, que es
gestionado por el INP Instituto de Normalización Previsional.
[15] Tales como Fuerzas Armadas, Carabineros,
Empleados Públicos y Periodistas.
[16] Gestiona
el sistema residual de reparto por medio del Banco de Previsión Social.
[17] Por medio
de las AFAP Administradoras de Fondos de Ahorro Previsional, destacando que la
de mayor afiliados es la que tiene capital mayoritario estatal por medio del
Banco de la República.
[18] El dato se
releva en virtud de la cuantía y su incidencia en la comercialización de
servicios. Fuente: Ponencia del Dr. Alberto Puppo - Jornada Internacional sobre
libre ejercicio profesional y Seguridad Social de la abogacía en el Mercosur –
CALP 2001 confrontado con Edición 1998 OISS “Banco de Información de los
Sistemas de Seguridad Social Iberoamericanos”
[19] Por medio
del IPS, y cajas menores Fiscal (Militares, policías, estatales), Municipal,
Ferroviaria, Bancaria, Parlamentaria y la de Itaipú.
[20] Por medio
de las Asociaciones de Fondos Previsionales.
[21] Utilizamos
pensiones y jubilaciones como un solo concepto ya que en los distintos países
se utiliza alternativamente uno u otro.
[22] Ejemplo de
esto es la situación del IPS en Provincia de Bs. As. o ANSES en Nación.
[23] Argentina
mayoritariamente y en Brasil como caja de asistencia complementaria.
[24] Chile,
Paraguay y Bolivia según la información relevada.
[25] Uruguay:
“Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios”.