Consideraciones sobre el Derecho del Mercosur

I. Hacia un Proceso de Integraci�n

La integraci�n es un paso m�s en el desarrollo de los pueblos, y de la toma de conciencia de los Estados, de su car�cter de medio y no de fin. Es un proceso movilizado primeramente por cuestiones econ�micas, dependientes de una “decisi�n pol�tica trascendental”[1], acompa�ados para su concreci�n real por una aceptaci�n e integraci�n social-cultural; asegurados por un sistema jur�dico efectivo.

El sistema jur�dico com�n es esencial en la creaci�n de un proceso de estas caracter�sticas; si todo se dejara a la buena voluntad o las normas internas de las partes podr�a perderse el objetivo. As� lo entendi� el Tribunal de Justicia Europeo[2]: “... surgido de una fuente aut�noma, el derecho nacido del tratado no podr�a pues, en raz�n de su naturaleza espec�fica original, ver judicialmente oponer un texto interno, cualquiera fuera �ste, sin perder su car�cter comunitario y sin que sea cuestionada la base jur�dica de la comunidad”.

Entonces, previo a todo es necesario mencionar al menos, �Cu�l es el objetivo y los principios del Mercosur?

En el pre�mbulo del Tratado de Asunci�n[3] los Estados firmantes expresamente mencionan que la ampliaci�n de sus mercados a trav�s de la integraci�n constituye condici�n fundamental para acelerar los procesos de desarrollo econ�mico con justicia social; y en el art�culo primero que el Mercado Com�n del Sur implica: La libre circulaci�n de bienes, servicios y factores productivos; la eliminaci�n de los derecho aduaneros y restricciones no arancelarias; el establecimiento de un arancel externo com�n y la adopci�n de una pol�tica comercial com�n con relaci�n a terceros; la coordinaci�n de pol�ticas macroecon�micas y sectoriales entre los Estados Partes y El compromiso de armonizar sus legislaciones en las �reas pertinentes para fortalecimiento del proceso del Mercosur;

Estos objetivos estar�an guiados por principios estructurales, que Lorenzetti[4] los clasifica en: Respeto al Orden Democr�tico; Respeto a los Derecho Humanos; Protecci�n ambiental; Transparencia en el Mercado; y sum�ndose tambi�n como principios procedimentales[5] la gradualidad, flexibilidad, y equilibrio.

Todo esto sustentado por la reciprocidad de derechos[6], sin perjuicio de la consideraci�n especial para los pa�ses y regiones menos desarrollados del Mercosur[7]

Establecidos los objetivos era necesario darle las instituciones necesarias para lograr los objetivos propuestas, y esta institucionalizaci�n se completo en el proceso Tratado de Asunci�n-Protocolo de Ouro Preto[8], defini�ndose las siguientes instituciones: El Consejo del Mercado Com�n; El Grupo del Mercado Com�n; La Comisi�n de Comercio del Mercosur; La Comisi�n Parlamentaria Conjunta; El Foro consultivo Econ�mico-Social; La Secretar�a Administrativa del Mercosur. Asign�ndose al Consejo del Mercado Com�n, Grupo del Mercado Com�n y la Comisi�n de Comercio del Mercosur, la potestad de dictar con car�cter obligatorio Decisiones, Resoluciones y Directivas, respectivamente[9].

En cuanto al sistema de solucionar las controversias, componente indispensable de todo sistema jur�dico, se lo estableci� en el Protocolo de Brasilia[10].

Jur�dicamente el Mercosur est� compuesto de normas originarias: Tratado de Asunci�n, Protocolo de Brasilia, Protocolo de Ouro Preto[11], entre los principales; y por el derecho derivado: que es el emanado de los �rganos con capacidad decisoria del Mercosur, y que “cuando sea necesario deben ser incorporado”[12] a los ordenamientos jur�dicos internos. Tambi�n es mencionado un tercer derecho, “el derecho complementario, emanado de los acuerdos con terceros Estados u organizaciones internacionales[13], el cu�l no ser� abordado en el presente trabajo.

El Mercosur tiene personalidad jur�dica de Derecho Internacional[14] significa que el Mercosur tiene una entidad jur�dica aut�noma, independiente de sus Estados Parte, y por lo tanto puede, en el uso de sus atribuciones, “practicar todos los actos necesarios para la realizaci�n de sus objetivos, en especial contratar, adquirir bienes muebles e inmuebles, comparecer en juicio, conservar fondos y hacer transferencias”[15].

El Mercosur a diferencia de la Comunidad Europea es un sistema intergubernamental esto significa que no hay una cesi�n de soberan�a legislativa o judicial por parte de los Estados Miembros hacia el sistema institucional del Mercosur.

II. Naturaleza de las Normas del Mercosur: �Derecho Internacional, Derecho Comunitario, Derecho de la Integraci�n o simplemente Derecho del Mercosur?.

1. El derecho del Mercosur como Derecho Comunitario

Presentaremos algunas concepciones del Derecho Comunitario. Se lo ha definido como un “conjunto de (...) normas dictadas por las autoridades competentes, que reglan las relaciones de los sujetos p�blicos y privados en un determinado �mbito de aplicaci�n.”[16]; y que el t�rmino comunitario “busca distinguir al Derecho emanado de los tratados fundacionales de un esquema de integraci�n, y de los �rganos creados en su consecuencia, tanto del Derecho Internacional como del Interno de cada Estado parte”[17]. Dromi (1995:130) afirma que “el derecho comunitario versa sobre el r�gimen jur�dico de las formas y de las relaciones comunitarias”.

El Derecho Comunitario se genera en los tratados internacionales (constitutivos y sus modificaciones) que constituyen espacios Comunitarios. Los Estados Partes pasan a ser miembros de la Comunidad creada por estos tratados, los cuales establecen el marco de aplicaci�n del derecho, crean �rganos comunitarios, atribuyen competencias y detallan sus funciones. Establecido este esqueleto surgen formas de expresi�n del derecho comunitario: Reglamentos, Decisiones, Resoluciones, Directivas, jurisprudencia, etc. .; “...lo espec�fico del Derecho Comunitario pasa por el �mbito en el que se aplica”[18] y me permito agregar, principalmente “por sus caracter�sticas propias”[19]. Y al ser consideradas normas emanadas de la propia Comunidad tienen aplicaci�n inmediata, que permite que la norma comunitaria adquiera autom�ticamente el estatuto de derecho positivo, y directa, que hace que la norma comunitaria sea, por s� misma, susceptible de crear derechos y obligaciones a los particulares[20]; es decir: sin necesidad de ning�n procedimiento para su incorporaci�n.

“La primac�a es condici�n de existencia del derecho comunitario”[21].

Presentamos resumidamente, la siguiente criterios para describir la relaci�n entre el Derecho Comunitario y el Derecho Interno: [22]

a) Internacionalismo: El cual explicar�a la relaci�n entre fuentes comunitarias y nacionales mediante su reconducci�n al esquema tradicional de las relaciones entre Derecho Internacional e Interno; b) Regla de la jerarqu�a: Las normas del Derecho Comunitario prevalecen sobre las de Derecho Interno porque existe una relaci�n jer�rquica que subordina el segundo al primero; c) El reparto de competencias: La relaci�n entre normas comunitarias y nacionales se rige por una simple cuesti�n de reparto de competencias entre uno y otro ordenamiento, de los cuales derivan los �mbitos de aplicaci�n de las respectivas normas; d) La especialidad: Se reconoce que las normas de origen comunitario son "especiales" en cuanto especial es el acto normativo que permite su integraci�n en el Estado, las mismas se sustraen a las reglas comunes sobre la sucesi�n de leyes en el tiempo permitiendo su aplicaci�n sin la necesariedad de la remoci�n de las normas nacionales incompatibles; e) Las disposiciones de los tratados constitutivos: Las relaciones estar�an supeditadas exclusivamente sobre la base de disposiciones de los Tratados que instituyen la Comunidad; f) El comunitarismo monista: Siendo que los Estados adherentes han renunciado a una parte de su soberan�a en condiciones de reciprocidad y en funci�n de los objetivos fijados en los mismos tratados se estatuye la primac�a del Derecho Comunitario, g) Tesis de la integraci�n de los ordenamientos jur�dicos: Esta es la postura sostenida por autor seguido en esta clasificaci�n, la relaci�n entre el Derecho Comunitario y el Derecho interno de los Estados partes, ser�a “una relaci�n de integraci�n del primero con el segundo, o, dicho de otra manera, de integraci�n del ordenamiento comunitario en el �mbito de aplicaci�n interno de los Estados.” Son “dos ordenamientos jur�dicos, son aut�nomos e "integrados" al mismo tiempo, d�ndose la posibilidad de que tengan pretensi�n de ser aplicados en el mismo �mbito, sobre los mismos sujetos”.

La postura de que el derecho emanado del Proceso del Mercosur es derecho comunitario es sostenida entre otros por: Dromi (1995:360/362), Hekimian[23] y Alegr�a[24].

Seg�n este �ltimo autor “las normas que surgen del Tratado de Asunci�n y del Protocolo de Ouro Preto adem�s de las m�ltiples reglas... permiten reconocer a pesar de particularidades y eventuales carencias, la existencia de un sistema de derecho comunitario del Mercosur[25]”. Continua considerando que las diferencias m�s importantes pueden encontrarse en la limitada autonom�a de producci�n, desde que la totalidad de las decisiones deben ser tomadas por consenso, afirmando que las modalidades peculiares consagradas para la adopci�n de decisiones no alteran la naturaleza de las misma y que las decisiones, resoluciones y directivas son obligatorias para los Estados partes; que estas reglas son distintas de las reglas del sistema de derecho de cada pa�s y, en muchos casos tienen plazos de vigencia y operatividad propia.

1.1. Enfoque Comunitario

Sin perjuicio de los s�lidos conceptos que sostienen los autores citados, tomamos partido por una postura. El Mercosur, es un proceso de integraci�n intergubernamental, es decir, que no hay transferencia o delegaci�n de soberan�a a �rganos comunitarios, como en la Uni�n Europea. El Mercosur no posee �rganos supranacionales[26].

Si entendemos que el Derecho Comunitario es aut�nomo, crea responsabilidades jur�dicas por su incumplimiento, presenta un control de jurisdicci�n y legalidad, es aplicable directamente a y en los Estados miembros; con jerarqu�a mayor a las normas internas, y pretende ser igualmente aplicado e interpretado; parecer�a claro que las normas emanadas del proceso del Mercosur, no ser�a esta clase de derecho, en principio digamos de estilo europeo, y est�, actualmente, supeditado a los intereses particulares de los Estados Partes y encadenado a sus voluntades.[27]

Es cierto que todo no tiene porque ser europeo, la Uni�n Europea no es la �nica forma de integraci�n, pero en el presente trabajo preferimos no llamar comunitario a un derecho que no tiene primac�a sobre los derechos de los Estados Partes.

Por eso decidimos por el momento dejar a un lado la posici�n de considerar derecho comunitario al derecho que compone el proceso Mercosur.

2. El derecho del Mercosur como Derecho Internacional

Somos conscientes de los problemas y de la discusi�n de intentar definir Derecho internacional P�blico, aqu� solamente mencionaremos algunas acepciones vertidas por doctrinarios de la materia y la relaci�n de este con el derecho interno.

Charles Rousseau (1966:1) nos dice que “el Derecho de Gentes o Derecho Internacional P�blico se ocupa, esencialmente, de regular las relaciones entre los Estados o mejor dicho entre los sujetos de derecho internacional...”. Para Rodr�guez Carri�n (1994,73) “es el conjunto de normas jur�dicas que regulan la sociedad internacional y las relaciones de sus miembros en la consecuci�n de intereses sociales colectivos o individuales.” Y para Pastor Ridruejo (2000:31) “como el conjunto de normas positivadas por los poderes normativos peculiares de la Comunidad Internacional”.

De estas ideas podemos conceptuarlo en su generalidad como un conjunto de normas jur�dicas que regulan la sociedad internacional y rigen las relaciones entre los sujetos de Derecho Internacional; provenientes de los poderes normativos de la Comunidad Internacional. Asimismo existe un Derecho Internacional Particular en el cual las normas obligan a dos o m�s Estados, generalmente por normas convencionales, presuponiendo el Derecho Internacional com�n en cuanto a los principios de celebraci�n y abrogaci�n de tratados pudi�ndose desenvolverse �nicamente dentro del marco que ellos fijan. (Vedross,1982:113).

Las normas del derecho internacional emanadas de Tratados pueden tener vigencia en los ordenamientos internos a partir de la manifestaci�n de un Estado en sede internacional de su voluntad de obligarse (ratificaci�n de un tratado) o luego de un procedimiento para ser incorporadas a los ordenamientos jur�dicos de los Estados; dualismo y monismo.

De acuerdo con el llamado dualismo[28], el Derecho Internacional y Derecho Interno ser�an dos ordenamientos jur�dicos distintos, aut�nomos y de funcionamiento diferenciado, (Carri�n,1994:255); que no se confunden nunca, ya que el valor propio del derecho interno es independiente de su conformidad con el derecho internacional. (Rousseau,1966:10), fundado en razones de principios por la diversidad de las fuentes; y porque ambos ordenamientos pretenden regular relaciones distintas. Siendo la conclusi�n primordial de esta premisa que las normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos internos, necesitando para su aplicaci�n de un acto especial de recepci�n (Pastor Ridruejo,2000:170).

En otra postura se encuentra la doctrina monista que enuncia la unidad esencial de todos los ordenamientos jur�dicos, subordinados entre s�, en un riguroso orden jer�rquico hasta la norma fundamental que se sit�a en el Derecho Internacional o Derecho Interno de acuerdo a la corriente seguida. (Rousseau,1966:13).

Si bien concebida como dentro de la postura monista Pastor Ridruejo (2000:171) nos menciona a las doctrinas coordinadoras, las cuales no hablan de subordinaci�n del Derecho Interno al Derecho Internacional, ni de delegaci�n sino de coordinaci�n entre uno y otro sobre la base de normas superiores que ser�an las de Derecho Natural.

2.2. Enfoque Internacional

Ahora trataremos de analizar el derecho del Mercosur a la luz del derecho internacional[29].

A esta altura parece �til para el an�lisis, distinguir entre el derecho originario y el emanado del proceso Mercosur, es decir, separar las normas originarias, del “derecho derivado”.

Hay algo que es claro, incluso considerando Derecho Comunitario al derecho que conforma el proceso Mercosur, el llamado Derecho Originario, los instrumentos fundacionales del Mercosur, El Tratado-Marco, su “Constituci�n”[30], para decir de varias formas lo mismo, son Tratados Internacionales; los cuales son observados, aplicados, interpretados, enmendados, modificados, nulificados, terminados y suspendidos, seg�n el derecho internacional de los Tratados, encontr�ndose su regulaci�n principalmente, en la Convenci�n de Viena sobre el derecho de los Tratados de 1969[31].

“Se entiende por tratado a un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en instrumentos �nico o en dos o m�s instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominaci�n particular”; y en consecuencia los tratados constitutivos del Mercosur y sus modificaciones son Derecho Internacional Publico[32].

El derecho originario del Mercosur presenta los problemas de inestabilidad, inseguridad, asimetr�a en la incorporaci�n y jerarqu�a dentro de los ordenamientos jur�dicos de los Estados Partes, m�s importantes; teniendo en jaque a todo el proceso de integraci�n.

El Consejo del Mercado Com�n, El Grupo del Mercado Com�n y La Comisi�n de Comercio del Mercosur, emiten Decisiones, Resoluciones, Directivas, respectivamente, con fuerza obligatoria para los Estados Miembros[33], estos �rganos son, como lo mencionamos de caracter�sticas intergubernamentales, conformado por funcionarios que representan a los Estados Partes, reiteramos sin ser supranacional. Las decisiones de �stos �rganos se toman por consenso y en presencia de todos los Estados Partes[34]. Este derecho debe ser incorporado, “cuando sea necesario” a los ordenamientos jur�dicos de los mismos[35]; en la forma establecida en los ordenamientos internos, de acuerdo a la materia y/o a las competencias jur�feras en ellos.

�Cu�l es la naturaleza de este derecho derivado?. Decidimos dejar a un lado la concepci�n de derecho comunitario para el derecho originario y el derivado, por el hecho de no ser prioritario sobre el derecho interno. Carmona[36] y Savid-Bas[37] lo entienden como derecho internacional p�blico.

Este �ltimo nos dice, respecto al derecho derivado, que: “Del procedimiento de sanci�n de los actos aludidos y del car�cter de representantes estatales de sus celebrantes se desprende que, seg�n lo prescripto por la convenci�n de Viena de 1969 se est� en presencia de un Tratado Internacional (art. 2 lit. a) ya que se dan todos los requisitos exigidos por el derecho internacional p�blico general para que se configure dicha instituci�n jur�dica”. Similar conclusi�n nos dice Carmona[38]: “Las normas emanadas de los �rganos del Mercosur constituir�an derecho internacional en sentido cl�sico” (...) No existe a�n en el Mercosur, como ocurre en el derecho comunitario, la vigencia autom�tica de muchas de sus normas en los Estados Parte”.

La negativa o retraso en incorporar el derecho derivado o el incumplimiento de alguna normativa del proceso Mercosur, puede generar la Responsabilidad Internacional del Estado; en otras palabras la sanci�n posible por no cumplir normalmente el derecho derivado es una sanci�n internacional.

Un breve ejemplo: Si uno de los estados partes o un particular, con las limitaciones existentes,[39] reclama el cumplimiento de una norma vigente o la incorporaci�n de una norma emanada del proceso Mercosur; deso�do “los ruegos” por el Estado demandado se encuentra un procedimiento de soluci�n de controversias establecido por el Protocolo de Brasilia y mejorado recientemente por el Protocolo de Olivos; fracasando las instancias pol�ticas que prev�; se permite la conformaci�n de un Tribunal Arbitral ad-hoc[40], y el cual puede finalmente alcanzar un Laudo, que es “obligatorio” para las partes.

Ante el incumplimiento del Laudo por el Estado condenado; la �nica alternativa que resta al reclamante, si lo desea el Estado Parte vencedor, es la adopci�n de medidas compensatorias de acuerdo con el art�culo 23 del Protocolo de Brasilia, en otras palabras reclamar la Responsabilidad Internacional del incumplidor, y consiguientemente la aplicaci�n de sanciones internacionales como por ejemplo: la retorsi�n o represalias, que en �ltima instancia es la naturaleza de las “medidas compensatorias”[41].

Por eso es resulta muy dif�cil escindir el Derecho internacional de las normas derivadas;

Luego de estos argumentos, podemos razonablemente considerar que el derecho derivado de Mercosur es derecho internacional p�blico.

Aunque siendo as�, nos da la sensaci�n de que estamos viendo un cuerpo sin alma, desasiendo r�pidamente esta met�fora, no estamos perdiendo la visi�n de que estas normas est�n inmersas en un proceso de integraci�n.

Un proceso que pretende unir distintas partes en un todo, y que a su vez no es la suma aritm�tica de las mismas sino un nuevo ente producto de las interacciones e interdependencias guiadas por una finalidad, por un sentido.

3. El derecho del Mercosur como derecho de la integraci�n

El proceso de integraci�n tiende a la conformaci�n de un nuevo espacio compuesto por las partes de este proceso sin que estas pierdan su identidad y que lo conformado no sea una mera suma de las partes; un proceso que comprende, como se mencion� presupuestos de car�cter pol�ticos, econ�micos, jur�dicos, sociales y culturales; en el cual las partes pretenden ampliar sus beneficios y mejorar la calidad de vida de sus nacionales.

En principio podemos percibir tres formas de ver el derecho de la integraci�n: una concepci�n que podr�amos llamarla “internacionalista”, la cual definiremos tomando a Savid-Bas[42], quien nos menciona que este derecho estar�a conformado por las normas jur�dicas que tiene por objeto reglar el desarrollo de un proceso de integraci�n y se caracteriza por su car�cter transitorio. “Este Derecho que es parte del Derecho Internacional se distingue de �ste por la especialidad de su objeto: La regulaci�n de relaciones interestatales durante la ejecuci�n de un proceso. Su naturaleza y caracteres son los propios del derecho internacional p�blico general con relevancia de la voluntad estatal siendo los destinatarios de sus normas los Estados y eventualmente, la organizaci�n internacional por ellos creada” [43].

Otra concepci�n a la cual, al simple efecto de este trabajo, denominaremos “comunitarista”, toma al derecho de la integraci�n como una denominaci�n alternativa, al Derecho Comunitario, para aplicarla a los procesos en los que no se ha creado formalmente una "comunidad de Estados"[44].

En realidad m�s que otra concepci�n de derecho de la integraci�n se ve un sin�nimo imperfecto de Derecho Comunitario.

Sin embargo hay conceptos del derecho de la integraci�n, que si bien parten de cierto acercamiento al Derecho Internacional podemos considerar sui generis: un derecho com�n a un grupo de estados con validez en un solo �mbito espacial: el territorio integrado, sujeto al principio de relatividad: sus efectos jur�dicos est�n estrictamente limitados a los Estados contratantes, el �mbito de validez personal esta compuesto por el conjunto de personas f�sicas y jur�dicas individuales y colectivas, siendo los sujetos de derecho por antonomasia los Estados. Dentro de los �rdenes de interacci�n, los derechos y obligaciones de las personas particulares se derivan tanto de las normas convencionales como de las normas derivadas. De las primeras, en raz�n de la calidad de Derecho Internacional particular o especial de los tratados constitucionales y dem�s instrumentos equivalentes que integran dicho ordenamiento, de las segundas, en virtud de las competencias y de los poderes conferidos a los �rganos normativos de los respectivos esquemas de integraci�n, los cu�les se ejercen dentro del marco de esos tratados constitucionales.[45] Para otros autores ser�a un derecho de integraci�n, amplio con efectos comunitarios[46]

Agrego, que existen definiciones que entienden al derecho del Mercosur como “un derecho intergubernamental en v�as de transformarse en derecho comunitario, no obstante sus caracter�sticas evolutivas y transitorias.” [47]

Las relaciones entre el derecho de la integraci�n y el derecho interno en cuanto al derecho originario, as� lo hemos mencionado, es la misma que la relaci�n del derecho internacional contractual; y en cuanto al derecho derivado las respuestas a esta cuesti�n “se deben buscar m�s que en el derecho Internacional en los mismos sistemas normativos” [48], y las medidas internas exigidas para la validez de los �rganos en el �mbito interno ser�an simples disposiciones de ejecuci�n destinadas garantizar su efectividad.

3.1. Enfoque Integracionista

El decir que el derecho Mercosuriano es derecho de la integraci�n, parecer�a cuadrar perfectamente, un derecho con caracter�sticas particulares del Derecho Internacional P�blico o que excede los marcos de �ste, pero se encuentra a mitad de camino para ser Derecho Comunitario.

Si se desprende de que el derecho del Mercosur es derecho de la integraci�n, por otro lado �no estamos simplificando el asunto?. �C�mo se incorpora el derecho de la integraci�n? : “�c�mo derecho internacional?” O “�c�mo derecho interno?”, O �el sistema de “vigencia simult�neo”[49] es un sistema nuevo y especial?. �Nos encontramos ante un nuevo dualismo: Derecho de la Integraci�n y Derecho Interno? ; o negamos el car�cter de derecho al “derecho derivado” y lo consideramos manifestaciones pol�ticas tendientes a movilizar a los ordenamientos internos a la creaci�n de normas jur�dicas concretas [50].

III. Sentido del Trabajo

Ahora bien y cuales son las consecuencias de una u otra naturaleza de las normas del Mercosur, �En qu� se diferencia que sea una, sea otra la naturaleza?. M�s que dar respuestas podemos plantear algunas preguntas, que algo alborotadas, muestran nuestras inquietudes.

Si el derecho derivado es derecho internacional:

- �Qu� clase de expresi�n de este es?, �Tratado, Tratados ejecutivos, costumbre, actos unilaterales?. �Puede consider�rselo Tratado, en los t�rminos de la constituci�n Argentina?

- Entendiendo que en nuestro ordenamiento la jerarqu�a superior a la ley, de los tratados se extiende a la costumbre internacional[51]; sin perjuicio de la reciprocidad, �Tiene �ste car�cter tambi�n el derecho derivado una vez incorporado?�Por qu� no?.

- �Puede un Juez considerar que al afectar la responsabilidad internacional del Estado Argentino, son jer�rquicamente superiores a las leyes?

- �Puede un Juez Argentino, conforme pasajes del fallo “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo”[52], entender que “todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios el cumplimiento de las normas emanadas de los �rganos del Mercosur previstos en el art�culo 2 del POP”, incluyen a las sentencias judiciales, e incorporar una de las normas antes mencionadas, ante un reclamo individual?.

- �Puede ser el caso de una norma operativa uno de los casos en es innecesaria la incorporaci�n del art. 42?

- Si, una norma derivada se tiene que incorporar al ordenamiento interno de Argentina, y esta es derecho internacional p�blico, entonces �Somos dualistas en lo que respecta a las normas derivadas del Mercosur[53]?

Siendo derecho de la integraci�n

- �Qu� cualidad especial adquiere el derecho derivado al ser derecho de la Integraci�n?

- �Cu�l es la relaci�n entre el derecho de la integraci�n y el derecho de los estados partes?.

- �Existe un nuevo dualismo derecho de la integraci�n – Derecho Interno?

- �Tiene un proceso de internalizaci�n diferente al derecho Internacional P�blico?.

- �Hay una forma en cada proceso de Integraci�n? (Ej. El sistema de “vigencia simultanea” del Mercosur.).

- �Qu� jerarqu�a tiene el derecho de la integraci�n en los ordenamientos internos?

- En el ordenamiento Argentino �Qu� jerarqu�a tiene el derecho de la integraci�n?

- Si el derecho derivado es derecho de la integraci�n, y esta es una clase sui generis. �Porque la sanci�n por el incumplimiento es de car�cter internacional?.

En todo este trabajo, como se ver�, tampoco queda clara que son las normas del Mercosur, en realidad las normas derivadas, ya que las originarias creemos poder afirmar rotundamente que es derecho internacional p�blico; y es a partir de la seguridad de que son las normas derivadas del Mercosur, que se podr� seguir el hilo a la incorporaci�n y la jerarqu�a.

Si Brasil cambiase el sistema de incorporaci�n de tratados, eliminando la necesidad de la promulgaci�n presidencial, sin lugar a dudas asegurar�a el proceso Mercosur, pero no mejorar� la situaci�n del derecho derivado.

La regulaci�n constitucional brasile�a y uruguaya en cuanto a la jerarqu�a de los Tratados[54], que son asimilados a la ley; a pesar de las cl�usulas program�ticas y propuestas de interpretaciones din�micas, no alcanzar�an al derecho derivado, y por ende a la vinculaci�n jur�dica que al correr del tiempo regular� la mayor�a de las relaciones del Mercosur.

Sin lugar a dudas, la delegaci�n constitucional de competencias de todos los pa�ses partes ser�a el paso decisivo para una comunidad de estados[55].

IV. Primera Conclusi�n

Consideramos que a pesar de nuestros deseos, no existe todav�a un derecho comunitario del Mercosur; asimismo pensamos que excede el marco del Derecho internacional, y definirlo como derecho de la integraci�n, parecer�a simplificar las dudas de su naturaleza.

Entonces pensamos que las normas emanadas del proceso Mercosur est�n compuestas por dos clases de normas: las constitutivas, cuya naturaleza es ser Derecho Internacional P�blico; y las normas derivadas que de acuerdo al �mbito de competencia o relaciones que regulan, se manifiestan efectivamente como derecho internacional, contractual, con o sin caracter�sticas operativas; normas de derecho internacional privado o normas de derecho interno.

Es de reconocer que es perfectamente v�lido denominar derecho de la integraci�n al derecho del proceso Mercosur; si bien en su “expresi�n concreta” se encuentra la propia duda que tienen los Estados Partes en todo esto; es por eso que pretendemos resaltar su precariedad y naturaleza compleja; resistir la tentaci�n de darle mayor apariencia de la que realmente tiene; pensando tambi�n que �sta facilita una visi�n de suficiencia normativa de todo el proceso, foment�ndose una especie de opinio iuris sobre las normas “Mercosurianas” derivadas; construyendo fachadas de legalidad, y manteniendo en un statu quo el camino hacia una integraci�n definitiva en una Comunidad de Estados.

Es por eso que a mi modesto y actual entender las normas derivadas son simplemente “derecho emanado del proceso Mercosur” o normas “Mercosurianas”. Todas �stas surgidas del Derecho originario, limitadas y concretadas por las formas de internalizaci�n y jerarqu�a existentes en los ordenamientos de los Estados Partes, de las normas originales y derivadas de este proceso; e interpretadas sus lagunas con un sentido teolol�gico: la integraci�n.

V. Conclusi�n Final

Los problemas ocasionados por la naturaleza, el sistema de incorporaci�n de las normas del Proceso del Mercosur, y las jerarqu�as de las mismas en los ordenamientos internos requieren de una soluci�n, o varias.

Indiscutiblemente el proceso de Integraci�n esta en carriles por lo menos definidos; sin embargo, restan consolidar y terminar de construir las normas de transito; hecho que fomentar� y acelerara la interrelaci�n; aunque principalmente creemos que falta decidir adonde conduce este camino.

En el plano pol�tico, las limitaciones a la soberan�a absoluta, en t�rminos te�ricos, que suponen un proceso de estas caracter�sticas no ser�an tales; incluso la misma se extiende, se ampl�a, alcanzando �mbitos y materias antes no pose�das en integraci�n con otro poder soberano. Esto siempre y cuando existan reglas jur�dicas claras que establezcan las condiciones para asumir ese riesgo que significa la integraci�n sin reciprocidad e igualdad, en otras palabras el riesgo a la subordinaci�n a otro poder soberano, y no a una voluntad supranacional de la cual forma digna y libremente su voluntad.

Los movimientos econ�micos (comercio, capitales, servicios) han demostrado hist�ricamente en innumerables relaciones comerciales comparadas, que igual existen sin reglas claras, pero son un comercio riesgoso, arbitrario, con pocas expectativas de crecimiento. Las reglas precisas, transparentes, de f�cil y eficaz cumplimiento consolidan la confianza y fomenta el desarrollo econ�mico.

El movimiento de personas, quiz�s una de las deudas m�s caras del Mercosur, se estimula y alienta con un ordenamiento o sistema que proteja sus mismos derechos en tierras “lejanas”. El intercambio cultural, tan demorado como el de las personas, se enriquecer� con estas; es sabido que la evoluci�n de los pueblos siempre estuvo �ntimamente ligada a la interrelaci�n de diversas culturas.

Y para todo lo dicho, es indispensable un ordenamiento jur�dico con caracter�sticas pasivas, que lo contenga; y activas, que lo promueva.

Esto por supuesto si se quiere “acelerar (los) procesos de desarrollo con justicia social”.

La naturaleza de las normas del proceso del Mercosur determinar� la forma de incorporarse a los ordenamientos jur�dicos, esto determinar� su jerarqu�a. Esta relaci�n simple y lineal, se encuentra en el Mercosur, distra�da por innumerables diferencias en esta secuencia. Y esto repercute en la calidad, en los tiempos, en las probabilidades de �xito del proceso.

Pero para tomar decisiones en este sentido hay que tener bien en claro lo que se quiere. Si los compromisos asumidos en los tratados constitutivos siguen siendo el rector de la conciencia de los pa�ses; el proceso indefectiblemente tiene que acelerarse y sincerarse. Un excelente camino es trascender plenamente la idea a los ciudadanos y habitantes de los Estados Miembros y construir instituciones “m�s” supranacionales, para “desintergubernamentalizar”, aunque sea un poco, el Mercosur.

Ser o no ser, esa es la cuesti�n.

Bibliograf�a

Abreviaturas

Dec.: Decisi�n del Consejo del Mercado Com�n

CMC: Consejo del Mercado Com�n

GMC: Grupo del Mercado Com�n

TA: Tratado de Asunci�n

PO: Procotolo de Ouro Preto

PB: Procotolo de Brasilia

EP: Estados Partes del Mercosur

Res.: Resoluci�n del Grupo Mercado Com�n

Libros

- Akehurst, Michael 1975, “Introducci�n al Derecho Internacional”, Ed. Alianza Universitaria, Madrid.

- Anzilotti, 1905, “Il Diritto Internationale nei giudizi interni”.

- Barboza, Julio, 2001, “Derecho Internacional P�blico”, Ed. Zaval�a, Buenos Aires.

- Bidart Campos, Germ�n J., 1996, Manual de la Constituci�n Reformada TI, Ed. Ediar S.A. Buenos Aires.

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Laudos

Tribunal Arbitral

- Laudo del Tribunal Arbitral sobre la controversia entre la Rep�blica Federativa de Brasil (Parte Reclamante) y la Rep�blica Argentina (Parte Reclamada) identificada como controversia sobre "Aplicaci�n de Medidas Antidumping contra la exportaci�n de pollos enteros, provenientes de Brasil, Resoluci�n N� 574/2000 del Ministerio de Econom�a de la Rep�blica Argentina"

- Laudo Arbitral del Tribunal Arbitral “Ad Hoc” del Mercosur constituido para entender en la controversia presentada por la Rep�blica Argentina a la Rep�blica Federativa del Brasil sobre “Obst�culos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasile�o.

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[1] Lavopa, Jorge, "La dimensi�n jur�dica de la integraci�n", en: "Contribuciones", publicaci�n del CIEDLA (Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano - Fundaci�n Konrad Adenauer), N� 4/1996, Buenos Aires, octubre-diciembre de 1996; p�g.152.

[2] CJCE 15/7/64, as. 6/64, Rec. 1141. Citado y trascripto por Lavopa, Ib�d. :155

[3] firmado el 26 de marzo de 1991.

[4] Lorenzetti, Ricardo L., “Sistema Jur�dico del Mercosur”, LA LEY, 1998-E, p�g. 1262.

[5] Ib�d. : p�g 1264

[6] Art. 2 TA

[7] Pre�mbulo POP

[8] firmado el 17 de diciembre de 1994

[9] art. 42 del POB

[10] Actualmente se encuentra en procedimiento de entrar en Vigor el Protocolo de Olivos

[11] Es de resaltar que cuando se encuentre en vigencia tambi�n lo ser� el Protocolo de Olivos y el Protocolo de Ushuaia.

[12] Art. 42 POP. La Decisi�n N� 23/00 del CMC sobre Incorporaci�n de la normativa Mercosur al ordenamiento jur�dico de los Estados Parte, completa el art. 42 estableciendo en su inciso 5to., que la incorporaci�n no ser� necesaria cuando los Estados Parte as� lo acuerden en el caso de que: a) se trate de asuntos relacionados con el funcionamiento interno del Mercosur, o b) el contenido de la norma estuviera ya contemplado en la legislaci�n nacional del Estado Parte.

[13] Fern�ndez Illanes, Samuel “La Incorporaci�n de las normas del Mercosur en el Derecho Interno”, en obra colectiva “Chile y el Mercosur en Am�rica Latina”VI Encuentro Internacional de Derecho de Am�rica del Sur TII. Ed. Jur�dica de Chile, p�g. 121

[14] art. 34 POP

[15] art. 35 POP

[16] Hekimi�n, Leonardo, “La internaci�n de las normas del Mercosur en los Estados Miembros - Los casos del Brasil y la Argentina en perspectiva comparada”, parte del trabajo de Tesis doctoral que est� realizando actualmente el autor, obra en p�gina de internet: www.eldial.com/doctri/notas/nt991025.html.

[17] ibidem

[18] Ibidem

[19] Autonom�a, Subjetivismo, Contractualista, Estructuralista e Integracionista ( Dromi,1995:51/52). Aja Espil, en "Las actuales vertientes del Derecho Internacional P�blico y del Derecho Comunitario en la Constituci�n Nacional de 1994” citado y trascripto por Hekimian, op. cit. nota 17, presenta las siguientes caracter�sticas del Derecho Comunitario

1. Compenetraci�n del orden jur�dico comunitario y del orden jur�dico nacional.

2. El derecho comunitario no puede ser derogado por el derecho nacional posterior.

3. Cuando el derecho comunitario avanza: la modificaci�n del sistema constitucional por los tratados comunitarios.; completando el segundo autor mencionado con las siguientes:

“a. la legalidad de los actos comunitarios, correlativa al principio de atribuci�n espec�fica de competencias;

b. un sistema de control jurisdiccional, a cargo de un tribunal aut�nomo y permanente que garantiza la legitimidad de los actos comunitarios y tambi�n cumple una funci�n esencial de interpretaci�n;

c. dada su obligatoriedad, la responsabilidad jur�dica de los Estados ante su incumplimiento;

d. la autonom�a del ordenamiento comunitario y su interdependencia con los ordenamientos estatales;

e. la autonom�a institucional y procesal estatal para su actuaci�n;

f. la pretensi�n de alcanzar la convergencia de las legislaciones nacionales;

g. la primac�a sobre las normas internas incompatibles;

h. la eficacia plena de las normas comunitarias, sea por medio de su aplicabilidad directa, sea a trav�s de la eficacia indirecta de aqu�llas que requieren complementaci�n interna;

i. El efecto directo que permite a los titulares de derechos y obligaciones reconocidos por normas comunitarias invocar �stas ante los tribunales nacionales.”

[20] Fern�ndez Illanes, Samuel, op. cit., nota 14, p�g 121/122.

[21] Lavopa, Ib�d. : 156.

[22] Clasificaci�n tomada de Hekimian op. cit. en nota n� 17.

[23] Es de resaltar que este autor utiliza como sin�nimo el de derecho de la integraci�n “M�s compleja es la designaci�n de "comunitario" para calificar a un conjunto de normas. Con este t�rmino buscamos distinguir al Derecho emanado de los tratados fundacionales de un esquema de integraci�n, y de los �rganos creados en su consecuencia, tanto del Derecho Internacional como del Interno de cada Estado parte. (8) "Derecho de la Integraci�n" aparece como la denominaci�n alternativa - si se prefiere - para aplicarla a los procesos en los que no se ha creado formalmente una "comunidad de Estados", aunque �sta est� conformada en los hechos”

[24] Alegr�a, H�ctor, “El Mercosur hoy: la realidad, pragmatismo e ideales.” LA LEY, 1995-E,838.

[25] Ib�d. :843

[26] A pesar de las visiones negativas que se desprenden alrededor de este concepto, creo que es �til y perfectamente utilizable en las circunstancias que se encuentra mencionado.

[27] “Sin que esto ocurra, (delegaci�n de competencia y jurisdicci�n a �rganos supranacionales, aunque con cl�usulas de igualdad y reciprocidad) deber� evitarse cometer la herej�a jur�dica de hablarse del "derecho comunitario del Mercosur”, lo incorporado entre par�ntesis me pertenece, trascripto de Fontoura, Jorge, "Asimetr�as Constitucionales En El Mercosur”, en: "INFORMATIVO MERCOSUL publica��o editado tecnicamente pela Comiss�o Parlamentar Conjunta do Mercosul - Ano IV - N�mero 10 – 1999.

[28] Triepel “V�lkerrecht und Landsrecht”, Leipzig, 1899. y Anzilotti, “Il Diritto Internationale nei giudizi interni”, 1905.

[29] Es de resaltar que tambi�n ha sido conceptuado, el derecho del Mercosur, como derecho internacional privado de la integraci�n, “El ABC del Derecho Internacional privado de la integraci�n: una mirada al Mercosur”, trabajo de la Dra. Sara Lidia Feldstein de C�rdenas y la Dra. M�nica Sof�a Rodr�guez, Trabajo realizado seg�n el texto de la disertaci�n inaugural de las reuniones mensuales desarrolladas en el Instituto de Derecho Internacional Privado del C.A.S.I sobre cuestiones relativas a la