Una sociedad anónima comunitaria para el Mercosur
La administración de las sociedades anónimas en los países del Mercosur.

DESARROLLO: <![if !supportFootnotes]>[a]<![endif]>

La regulaci�n de la administraci�n de las sociedades an�nimas en las legislaciones de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay es similar y equivalente, por lo menos en lo referente a estructura, funciones, condiciones y competencias del �rgano de administraci�n.

1. En� Argentina, el �rgano de administraci�n es el directorio, que puede ser plural o unipersonal. Sus directores son elegidos por la asamblea, salvo en las sociedades que tuvieran consejo de vigilancia, donde pueden ser elegidos por �ste �rgano. En Brasil, la ley establece dos �rganos de administraci�n: el consejo de administraci�n (conselho de administra��o) y el directorio (directoria)<![if !supportFootnotes]>[b]<![endif]>. Los miembros del consejo de administraci�n son designados por la� asamblea. Los directores son designados por el consejo de administraci�n o por la asamblea en ausencia de aqu�l. En Paraguay,� la administraci�n de la sociedad est� en manos de uno o m�s directores elegidos por la asamblea de accionistas; mientras que en Uruguay,� la administraci�n puede estar a cargo de un administrador o de un directorio, elegidos por la asamblea de accionistas.

El r�gimen de administraci�n brasilero, al ser el que se estructura de manera diferente al de los restantes tres Estados analizados, merece algunas precisiones adicionales. Contrariamente a lo que sucede con el consejo de administraci�n, el directorio, a pesar de ser un �rgano plural, no es considerado un �rgano colegiado. En la realidad, los directores detentan, individual y personalmente, funciones propias y espec�ficas, ejerciendo la representaci�n social y cumpliendo tareas ejecutivas<![if !supportFootnotes]>[c]<![endif]>. Esta distinci�n �rganica de la sociedad an�nima brasilera debe quedar clara para poder aprehender su estructura funcional y diferenciarla de la del resto de los pa�ses bajo an�lisis. El consejo de administraci�n no tiene a su cargo la administraci�n ordinaria de la sociedad, pero s� decide sobre el rumbo de los negocios de la misma, colaborando, de esta manera, en la gesti�n social. Esta particularidad, que no surje claramente de la ley, ya que el el art. 138 engloba como administradores societarios tanto al consejo de administraci�n como al directorio, merece destacarse porque tendr�� efectos sobre el r�gimen de responsabilidad de los administradores y, especialmente, sobre la imputaci�n de la conducta da�osa.

2. La forma de elecci�n de los directores y el r�gimen de prohibiciones e incompatibilidades es similar en los cuatro pa�ses, siendo las diferencias que presentan armonizables y superables.

3. En cuanto a la posibilidad de que personas jur�dicas puedan ser administradoras de una sociedad an�nima, no existe consenso. La ley argentina no contempla dicha posibilidad, aunque la doctrina mayoritaria se inclina por aceptarla. La ley brasilera expresamente dispone que tanto los consejeros como los directores deben ser personas f�sicas. La ley paraguaya nada dice al respecto y la ley uruguaya habilita tanto a las personas f�sicas como jur�dicas a administrar la sociedad an�nima.

4. En tema de domicilio y residencia de los administradores societarios se advierte una asimetr�a que deber� ser tenida en cuenta y superarse al redactarse un estatuto societario com�n. Argentina exige que la mayor�a absoluta de los directores tengan domicilio real en el pa�s; mientras que Brasil impone la residencia de sus consejeros y directores, al igual que Paraguay. Uruguay, por el contrario, no requiere domicilio en el pa�s. Ser� necesario eliminar las exigencias de residencia y de domicilio real, sustituy�ndola por la obligaci�n, para los administradores, de constituir domicilio especial en el pa�s donde tenga sus actividades la sociedad.

5. La estructura funcional de la sociedad an�nima tambi�n presenta similitudes en los cuatro pa�ses analizados, donde todos cuentan con una estructura dualista (�rgano de administraci�n y �rgano de fiscalizaci�n), con algunas particularidades que las diferencian sin tornarlas incompatibles. En Argentina, las sociedades �cerradas� pueden prescindir del �rgano de fiscalizaci�n, mientras que las sociedades abiertas que act�en en la oferta p�blica, deben contar, adem�s de alguno de los �rganos de fiscalizaci�n prescriptos por la ley de sociedades: comisi�n fiscalizadora -sindicatura plural- o consejo de vigilancia, de un comit� de auditoria y auditores externos (Dec. 677/2001). En Brasil, el �rgano fiscalizador es el consejo fiscal que no es de funcionamiento obligatorio. En caso de ausencia del consejo fiscal, la fiscalizaci�n queda en manos de los accionistas. En las sociedades que exista un consejo de administraci�n, �ste tambi�n tendr� facultades de control y vigilancia sobre el directorio. En Paraguay, la fiscalizaci�n es obligatoria quedando en manos de uno o m�s s�ndicos elegidos por la asamblea. En Uruguay, la fiscalizaci�n est� a cargo de uno o m�s s�ndicos o de una comisi�n fiscal, siendo �sta obligatoria para las sociedades abiertas, pero facultativa para las cerradas. Al igual que en Argentina, las normas reguladoras de la oferta p�blica de acciones imponen exigencias adicionales en tema de fiscalizaci�n.

Cabe aclarar que la estructura dualista mencionada es adem�s facultativa en tres de los cuatro pa�ses del Mercosur, salvo para las sociedades abiertas. En las sociedades �cerradas� de Argentina, Brasil y Uruguay el �rgano de fiscalizaci�n es facultativo. En Paraguay todas las sociedades deben contar con uno o m�s s�ndicos que tendr�n por funci�n fiscalizar la direcci�n y administraci�n.

6. En cuanto a la responsabilidad de los administradores, tambi�n se advierte similitudes en las cuatro legislaciones, las que adoptan equivalentes est�ndares de conducta para los administradores (con la lealtad y diligencia de �un buen hombre de negocios�, en Argentina y Uruguay y de �todo hombre activo y probo�, en Brasil) y un men� de deberes semejantes, con la excepci�n de Brasil que impone a los administradores de sociedades an�nimas el deber no s�lo de cumplir con los �fines e intereses de la compa��a� (noci�n de tinte �institucionalista� diferente, en principio, a nuestra concepci�n del inter�s social) sino con �las exigencias del bien p�blico y la funci�n social de la empresa�, lo que exceder�a el �paquete� tradicional de obligaciones de los administradores, imponi�ndoles la protecci�n de un inter�s de dif�cil precisi�n y que puede no coincidir con la noci�n contractualista de �inter�s social�, considerada como la maximizaci�n de las ganancias comunes de los accionistas. Esta soluci�n tiene su correlato en la consagraci�n de la responsabilidad social de la empresa (art. 154 � 4), al permitirse al �rgano de administraci�n de la sociedad brasilera a realizar actos gratuitos en beneficio de empleados o de la comunidad donde participare la empresa �teniendo en vista sus responsabilidades sociales�.

Es compartido por las cuatro legislaciones la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los da�os y perjuicios causados por su mal desempe�o, por violaci�n a la ley, el estatuto o reglamento, o los producidos con culpa,� dolo o abuso de facultades. En principio la responsabilidad es solidaria, salvo asignaci�n de funciones espec�ficas y personales. Asimismo, se impone a los administradores una responsabilidad de control sobre los restantes administradores. La designaci�n de gerentes, directores delegados y comit�s ejecutivos mantiene la responsabilidad de los administradores.

El administrador puede celebrar con la sociedad los contratos que se relacionen con su actividad normal y en las condiciones de mercado. Esta regla, con algunas variaciones, es la que disponen los cuatro ordenamientos analizados. Pero lo cierto es que hasta aqu� nada se avanza, ya que la situaci�n mencionada no supone un conflicto de intereses entre administradores y sociedad. El conflicto surgir� cuando se trate de contratos que no re�nan tales condiciones (relacionados con la actividad de la sociedad y celebrados en las condiciones de mercado). Y es aqu� donde las soluciones de los ordenamientos nacionales se diferencian. Argentina y Uruguay disponen que aunque no se re�nan las condiciones indicadas, los contratos pueden celebrarse, bajo ciertas condiciones. La ley argentina impone la previa autorizaci�n del directorio o sindicatura, seg�n el caso, y aprobaci�n posterior de la asamblea; mientras que la ley uruguaya requiere la autorizaci�n previa de la asamblea. La ley brasilera no permite la contrataci�n del administrador con la sociedad si no es bajo las condiciones ya mencionadas (en realidad, la ley brasilera no exige la vinculaci�n del objeto del contrato con la actividad social; el art. 156 dice: �en condiciones razonables y equitativas, id�nticas a las prevalentes en el mercado o a las que la sociedad contratara con terceros�). Por su parte, la ley paraguaya impone a los administradores que celebren contratos con la sociedad que hagan saber su participaci�n al directorio y s�ndico y se abstengan de intervenir en la correspondiente deliberaci�n.

Los actos que se celebren en violaci�n a las normas que cada ordenamiento impone y que ya fueran mencionadas, ser�n sancionados con la nulidad, siendo responsables los que intervinieron por los da�os y perjuicios.

Cuando el administrador tuviera un inter�s contrario al de la sociedad, deber� abstenerse de intervenir en la deliberaci�n y hacerlo saber al directorio, a los dem�s administradores o a los s�ndicos, seg�n sea el caso. Esta soluci�n es compartida, con diferencias de detalles, por los cuatro ordenamientos.

Tambi�n es una regla compartida por los cuatro pa�ses la prohibici�n, para los administradores, de realizar actividades en competencia con la sociedad que administran, salvo autorizaci�n expresa de la asamblea.

7. Las acciones de responsabilidad est�n reguladas en forma similar en los cuatro Estados analizados. Se contempla una acci�n social de responsabilidad por los da�os y perjuicios sufridos por el patrimonio social, la que debe ser decidida por la asamblea de accionistas. Si dentro de los tres meses no se iniciara la acci�n social (el plazo es igual en las cuatro legislaciones) cualquier accionista podr� promoverla (acci�n social de responsabilidad uti singuli). Asimismo, tambi�n se contempla que los accionistas que se hayan opuesto a la aprobaci�n de la gesti�n de los administradores puedan iniciar la acci�n social de responsabilidad, aunque con particularidades dis�miles y porcentajes diversos entre cada Estado. Sin perjuicio de la acci�n social de responsabilidad, los accionistas y terceros siempre conservan sus acciones individuales contra los administradores societarios por los da�os sufridos directamente en su patrimonio.

8. En cuanto a la posibilidad de impugnar las decisiones del �rgano de administraci�n, ninguno de los pa�ses del Mercosur contempla legislativamente tal posibilidad.

9. En Argentina y Uruguay la representaci�n de la sociedad le corresponde al presidente del directorio, salvo disposici�n estatutaria en contrario. En Brasil la representaci�n la ejercen los directores, mientras que el C�digo Civil del Paraguay no lo menciona en su articulado. La adopci�n de un r�gimen de representaci�n uniforme es factible a pesar de las leves diferencias legislativas. Debe tenerse en cuenta que una f�rmula legislativa que imponga la representaci�n societaria en cabeza del presidente del �rgano de administraci�n, pero permita que el estatuto la ampl�e a uno o varios directores, no se contrapondr�a con las soluciones nacionales existentes.

Resultar�a aceptable, en los ordenamientos nacionales involucrados, tanto una soluci�n �nica (por ejemplo: la representaci�n s�lo en cabeza del presidente del �rgano de administraci�n), como una soluci�n que acepte una combinaci�n de varias posibilidades.

10. Como corolario del an�lisis comparativo de las soluciones legislativas sobre administraci�n societaria en los cuatro pa�ses que conforman el Mercosur surge que no se verifican situaciones normativas contradictorias, sino que, por el contrario, estamos en presencia de soluciones similares que se diferencian en cuestiones menores. Por lo tanto, entendemos que no habr�a mayores inconvenientes en armonizar las normas sobre administraci�n de las sociedades an�nimas, o, por lo menos, en adoptar un estatuto societario uniforme �siempre de uso facultativo- que contemple un r�gimen de gesti�n y administraci�n similar al de alguno de los ordenamientos nacionales analizados.

La tarea de armonizaci�n legislativa no implica ni exige la uniformaci�n del derecho, sino la equivalencia funcional de los institutos, de manera que �m�s all� de meras diferencias formales o procedimentales- lo importante es que las soluciones que brinda cada Estado no sean contradictorias con las de otro Estado.

Por ello, las diferencias legislativas existentes en los ordenamientos nacionales� pueden perdurar en un r�gimen de derecho armonizado. S�lo ser�n parte de la tarea de armonizaci�n las diferencias que provoquen asimetr�as jur�dicas, capaces de provocar diferencias en el tratamiento de las sociedades, en los derechos otorgados a accionistas y terceros, y� de afectar la equivalencia de garant�as y efectos y la actuaci�n extraterritorial de las sociedades nacionales.

La tarea de armonizaci�n legislativa tiende, en definitiva, a garantizar a las empresas nacionales un tratamiento similar, evitando ventajas comparativas o competitivas que distorsionen la competencia y la igualdad de tratamiento sin importar la nacionalidad, domicilio o lugar de constituci�n de la sociedad de que se trate.

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CONCLUSIONES.�������������������������������������������������������

1. Es necesario, a efectos de respetar las soluciones nacionales que resulten complementarias, y facilitar la adopci�n de un r�gimen uniforme, determinar la pauta que fijar� la legislaci�n aplicable en subisidio a la sociedad comunitaria. El estatuto de la Societas Europea, adopta el lugar del domicilio de la sociedad como determinante de la legislaci�n aplicable.

2. Se podr�a establecer, al igual que en el estatuto de la Societas Europea, una estructura interna monista o dual, que facilitar�a la adopci�n del estatuto por parte de Brasil.

3. Las condiciones para ser director, duraci�n, prohibiciones e incompatibilidades, conflictos de intereses y responsabilidad ser�n las que determinen cada pa�s para sus sociedades nacionales, teniendo en cuenta la pauta que determine la legislaci�n aplicable en subsidio (punto 1).

4. Los directores podr�n ser designados por la asamblea o por el �rgano de control.

5. El n�mero de directores titulares y suplentes ser� fijado por cada estatuto entre un m�nimo y un m�ximo que piuede determinar la Convenci�n creadora de la sociedad an�nima comunitaria.

6. Los directores s�lo deben constituir domicilio especial en el pa�s donde la sociedad tenga sus actividades.

7. Las funciones del �rgano de administraci�n y los debres y derechos espec�ficos de los directores deber�n establecerse en la convenci�n que apruebe el estatuto tipo de la sociedad an�nima del Mercosur; como as� tambi�n la representaci�n de la sociedad, la forma de elecci�n de los directores, la periodicidad de las reuniones del directorio y sus formalidades.

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