La sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, integrada por Eduardo Carlos Hortel, Jorge Hugo Celesia y Fernando Luis María Mancini, sostuvo en la causa 12065 “F.D.M. recurso de Casación” que “más allá de lo que pudiera señalarse en torno a la técnica legislativa utilizada, puede establecerse como primera conclusión que se trata de una norma general que proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del código, atributo que no es exclusivo de este precepto”
En el voto del Dr. Celesia, acompañado por su colegas de esa sala se sostuvo que “si bien podría afirmarse que entre la figura del art. 166 inc. 2º y la que hipotéticamente resultara de su relación con la norma que nos ocupa, podría mediar una relación de especialidad, en definitiva ello no es así por la simple razón de que la norma en cuestión contiene en su segundo párrafo una excepción a lo dispuesto en el primero que excluye de su ámbito la aplicación al tipo penal de robo con armas.
“Aun cuando de no mediar la regla instituida en el segundo párrafo correspondiera aplicar la agravante al robo con armas -por aquello de que la ley especial prevalece por sobre la general- lo cierto es que la propia ley se ha encargado de establecer una condición excepcionante que impide la mentada relación”, aseguró.
Para Celesia “no se trata de un problema de doble valoración, sino de la correcta delimitación del ámbito de aplicación del precepto innovativo. Con ello quiero decir que no se afectaría el ne bis in idem si la ley penal agravara el robo con armas cuando éstas fueran de fuego, como tampoco se lo afecta cuando se agrava el apoderamiento ilegítimo por ser violento, ni cuando se lo vuelve a calificar porque además la violencia se realiza con armas, puesto que en todos los casos se trataría simplemente de establecer una mayor escala punitiva acorde con el superior disvalor de cada una de la conductas descriptas de manera general y abstracta en el tipo penal”.
Como conclusión de lo afirmado, en el caso analizado se redujo la condena originiaria fijada en siete años y seis meses de prisión impuesta por la cámara penal de San Isidro- a la de seis años de prisión, al excluirse el agravante del art. 41 bis del C.P.