Sin "Halabi" para el aborto

Sin expedirse sobre el fondo de la cuestión, la Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza rechazó un amparo colectivo por falta de legitimación.

Los camaristas Adolfo Mariano Rodríguez Saá, Oscar Martínez Ferreyra y Beatriz Moureu confirmaron la sentencia de primera instancia de los autos “M. N. Y otros c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/Acción de Amparo”.

La jueza de grado había rechazado la acción deducida a fin de que el Gobierno de la Provincia de Mendoza “implemente y haga operativo un protocolo que adhiera a la Guía Técnica Nacional para la atención integral de abortos no punibles del Ministerio de Salud de la Nación del año 2010 y que cumpla con los presupuestos del fallo dictado por la Corte Federal que individualiza”.

Argumentó a tal fin, que la letrada que se presentó, había invocado ¡el patrocinio letrado de los firmantes de las planillas agregadas a su presentación”, pero ésta no cumplía con los requisitos mínimos previstos en las leyes.

Por otra parte, rechazó el amparo porque la misma “adolece de falta la legitimación sustancial activa por parte de las accionantes en razón de que el art. 43 de la Constitución Nacional limita la condición de ‘afectado’ a quien tiene un interés propio y directo y quienes se presentan lo hacen invocando el derecho de las mujeres en situación de delito”.

La falta de personería fue salvada con posterioridad, pero en cuanto a la falta de legitimación, la parte actora citó el fallo "Halabi" para fundamentar su pretensión.

El mismo “distingue las tres categorías de derechos que prevé el art. 43  de la Constitución Nacional y en tal sentido advierten que se omite considerar aquella que atiende a los derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos donde los presupuestos de la pretensión son comunes a todos, excepto en cuanto al daño que es concreto de cada cual”.

Por esa razón, afirmaron que en el caso el bien no era colectivo, “porque se afectan derechos individuales de las mujeres como el derecho a la salud, a la intimidad, a la dignidad, la libertad los derechos sexuales y reproductivos”.

Pero en cambio, “el hecho de la omisión del Gobierno es único, por lo que se ha considerado razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que se dicte”. Además, reclamaron que no se podía “desconocer la situación de las mujeres embarazadas que deciden interrumpir su embarazo en los casos del art. 86 del Código Penal y la premura que ello requiere”.

Además de ello, destacó la apelante “el peligro potencial que tiene toda mujer de encontrarse en esa situación y según lo expuesto en el informe circunstanciado deberían iniciar acciones legales perjudicando a quienes carecen de recursos”. Y luego solicitó la aplicación del fallo de la Corte sobre aborto no punible.

“Así entienden que la lesión se produce por un hecho único - la falta de un protocolo de actuación- respecto a una pluralidad relevante de personas; la pretensión está concentrada en los efectos comunes que pueda tener la omisión del Gobierno y el interés aislado de cada una no justificaría la promoción de una demanda, so riesgo de ver vulnerados sus derechos”, finalizó su exposición.

El fiscal de Cámara, a su turno, solicitó la confirmación de la sentencia, bajo el argumento de que “en la Alzada la accionante modifica su planteo atinente a la legitimación sustancial activa pero que en definitiva ya sea como "afectados" o situados frente a una acción colectiva en ningún caso resulta suficiente”. Además sostuvo que el fallo de la Corte no se podía aplicar en la causa.

Determinada de esa manera la plataforma fáctica, la Cámara entendió que  “al momento de expresar agravios la parte apelante luego de citar la distinción realizada en el fallo Halabi dice que la juez no tuvo en cuenta que en el sub lite no se trata de la lesión a un derecho de incidencia colectiva referido a intereses individuales homogéneos sino que se afectan los derechos de las mujeres enteramente divisibles, como ser el derecho a la salud, a la intimidad, a la dignidad y demás”.

 Pero ese planteo, a criterio de la Alzada, fue interpuesto al momento de expresar agravios y no al momento de la presentación inicial. Al respecto, los jueces refirieron que “el cambio consignado no puede introducirse en este estadio ya que no fue un tema objeto de tratamiento ante el juez a quo, lo cual bastaría para sellar la suerte del recurso”.

En otro punto, los jueces afirmaron que el fallo “Halabi” de modo tal que “precisó tres categorías de derechos: "individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos", y que “cada uno tiene una configuración típica diferente”.

En ese contexto, “la presentación inicial estaba referida a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional). En efecto, según se expuso la presentación alude a los derechos de las mujeres en general, con lo cual se toma a los derechos que se entienden vulnerados, como bienes colectivos”.

De esta forma, “cuando la presentación tiene este carácter, los legitimados son el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado“. Para el Tribunal es en esos supuestos cuando existen “dos elementos de calificación que resultan prevalentes”.

En primer lugar, continúa el fallo, “la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna”.

“Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos, agregó al respecto.

Citando otro precendete similar de la Suprema Corte de Mendoza, la Sala argumentó que “seguidamente, en el punto 12 la sentencia diferencia la tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, lugar donde ahora se sitúa la apelante. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre”.

El Tribunal concluyó que, por lo expuesto, el recurso no tendría favorable acogida, y confirmó el fallo apelado.