El vicepresidente de la petrolera Repsol-YPF, Miguel Ángel Remón, anticipó
que la compañía estudia la posibilidad de recurrir ante la Corte Suprema de
Justicia el fallo por el cual se le impuso una multa cercana a los 110 millones
de pesos por violación a la Ley de Defensa de la Competencia (22262), al vender
gas más caro en el mercado local que en el exterior.
Remón consideró que la multa "no es lógica y vamos a recurrir", y agregó que
si la Cámara les concede el recurso ante la Corte Suprema "no hay que pagar
antes la multa".
Esta Semana la Sala B de la Cámara en lo Penal Económico ratificó la multa que
se le había impuesto a la compañía en un fallo en el que se señala que "la diferencia
de precios alcanzó un 44 por ciento en detrimento de los compradores nacionales".
La multa había sido impuesta por la Secretaría de Industria, Comercio y Minería,
cuando era su titular Alieto Guadagni, por transgresión a la ley 22262 de Defensa
de la Competencia (actualmente derogada y sustituida por la ley 25156) durante
el período 1993-97.
Esta Secretaria ordenó a YPF S.A. "el cese inmediato de las conductas de
abuso de posición dominante consistentes en la discriminación de precios entre
compradores nacionales y extranjeros de Gas Licuado de Petróleo (en adelante,
GLP) a granel, cuyo resultado ha sido la imposición, en el mercado doméstico,
de precios superiores a los vigentes en el mercado internacional."
Además resolvió "aplicar una multa de ciento nueve millones seiscientos cuarenta
y cuatro mil pesos ($ 109.644.000) a YPF S.A., que deberá ser abonada en el
plazo de diez (10) días de notificada la presente, en virtud de lo normado por
el artículo 26 inciso c) de la ley 22.262, por haber incurrido en la conducta
descripta por el artículo 1° de la norma citada, consistente en el abuso de
posición dominante."
Por último, dispuso "iniciar una investigación sobre el proceder de YPF S.A.
con posterioridad a octubre de 1997 y hasta marzo de 1999, a efectos de determinar
si la conducta anticompetitiva en la cual aquella sociedad habría incurrido
entre 1993 y octubre de 1997 se habría extendido en el tiempo más allá del alcance
de la presente investigación."
De acuerdo a lo investigado por la Secretaría de Industria, Comercio y Minería,
se determinó que YPF S.A. había cobrado, en el período investigado, precios
diferentes por el mismo producto (GLP a granel), diferenciando entre los compradores
locales y los extranjeros. De este modo, los precios internos habrían sido notablemente
superiores a los vigentes en el mercado internacional, por lo cual se habría
determinado que un bien que se produce en el país y que cuenta con excedentes
sea más caro para los consumidores nacionales que para los extranjeros. Asimismo
la empresa imputada había prohibído la reimportación a la Argentina del GLP
exportado por medio de cláusulas en los contratos de exportación reduciéndose,
de esta manera, la oferta en el mercado doméstico. Estas conductas constituirían
infracciones a la ley N° 22.262, tipificadas por los artículos 1° y 2° inc.
a) último párrafo, constitutivas de abuso de posición dominante por parte de
una empresa que, sin ser la única, no está expuesta a competencia sustancial,
con afectación del interés económico general.
Respecto de la cuestión de fondo, esto es, si hubo abuso de posición dominante
por parte de YPF, el voto mayoritarío del Tribunal, formado por los camaristas
Carlos Pizzatelli y Marcos Grabivker consideró que:
..."por el art. 1° de la ley 22.262 (que es la aplicable a este caso, confr.
art. 58 de la ley 25.156) se prescribe que "están prohibidos y serán sancionados
de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionadas
con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan,
o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de posición dominante
en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico
general". Esta norma se complementa con la prevista por el art. 2°, por cuya
parte pertinente se establece: "a) Que una persona goza de una posición dominante
en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única
oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin ser la única,
no está expuesta a una competencia sustancial"
... Mediante la ley 22.262 se pretende evitar las prácticas anticompetitivas
con la finalidad de evitar la afectación y procurar el resguardo del bienestar
general de la comunidad.
El ámbito de la ley 22.262 es el de los postulados básicos de la actividad económica,
cuya fuente ha sido la ley Sherman (primera ley antimonopólica), sancionada
en 1890 en los Estados Unidos de América (también constituyen fuentes la "Clayton
Act" y la "Federal Trade Comision"; en Argentina, los antecedentes de la ley
22.262 son las leyes 11.210 y 12.906.), sobre la cual un autor llegó a expresar
que constituye una especie de carta constitucional de la economía, inspirada
en la filosofía de la repartición del poder económico y de la libertad de comercio,
concretada mediante una conciliación entre las posiciones liberales extremas
y las que favorecen el control estatal y las nacionalizaciones... para que una
determinada conducta sea reprochable por aplicación de la ley de defensa de
la competencia debe ser, por un lado, anticompetitiva (por medio de una limitación,
una distorsión o una restricción al funcionamiento de un mercado, o del abuso
de una posición dominante en aquél); por el otro, debe existir la posibilidad
de daño para la comunidad (por atentarse contra el interés económico general)...
...el concepto de "abuso de posición dominante" se utiliza en la ley 22.262
para tipificar ciertos actos o conductas considerados prácticas anticompetitivas...
... El abuso de posición dominante puede relacionarse con el ejercicio del poder
de mercado de una empresa que tiene una posición monopólica o de liderazgo en
cierto mercado. Este ejercicio se ve favorecido si el mercado está cerrado a
la competencia externa, como también si existen impedimentos a la entrada de
nuevos competidores originados en disposiciones legales o contractuales, o en
la posesión exclusiva de ciertos recursos...
...Lo que se cuestionó a YPF S.A. es la práctica de cobrar sistemáticamente,
en territorio argentino y desde los mismos puntos de despacho, precios más altos
cuando el comprador opera en el mercado nacional y precios más bajos cuando
el comprador opera en un mercado que no es el nacional (por ejemplo, Brasil,
Chile, Uruguay, Paraguay, Perú)...
...sobre la base de los distintos factores considerados, la competencia que
enfrentó YPF S.A. en el mercado de GLP a granel no tuvo las características
necesarias para ser considerada "sustancial"; por lo tanto, YPF S.A. detentó
posición de dominio en el mercado nacional del GLP...
...por las constancias del expediente se ha determinado que, mediante la posición
de dominio de YPF S.A. durante el período investigado, esta empresa fue formadora
de precios en el mercado interno. En efecto, YPF S.A. modificó sus precios unilateralmente
y comunicó el hecho públicamente a sus clientes... YPF S.A. cobró sistemáticamente,
en territorio argentino y desde los mismos puntos de despacho, precios más altos
cuando el comprador operaba en el mercado nacional y precios más bajos cuando
el comprador operaba en un mercado que no era el nacional....
...a la fijación, por parte de YPF S.A., de precios internos más altos que los
externos sin seguir la evolución del precio internacional, se agregó la inclusión
de cláusulas mediante las cuales se prohibió el reingreso, al país, del producto
exportado... el poder de mercado de YPF S.A. le permitió formar precios relativamente
altos en el mercado local sin temer reacciones significativas por parte de los
competidores, los cuales, por carecer de posición de dominio, no tuvieron la
influencia sobre la formación de precios que sí tuvo YPF S.A. y que, en este
caso, efectuó un ejercicio abusivo de su poder de mercado o, en los términos
de la ley 22.262, efectuó un abuso de posición dominante...
...la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que mediante el
art. 1° de la ley 22.262 se sancionan conductas por las cuales pueda resultar
perjuicio para el interés económico general, es decir que no se requiere, necesariamente,
que aquel gravamen exista, sino solamente que el proceder tenga aptitud para
provocarlo...
...si en el mercado de GLP a granel se hubiera evitado, durante el período investigado,
la conducta de YPF S.A. a la cual se hizo alusión, que distorsionó aquel mercado,
el precio de aquel gas habría sido menor en el período que interesa a este caso;
por lo tanto, los costos y los precios de venta al público de los fraccionadores
habrían sido menores y la cantidad demandada por los consumidores finales habría
sido mayor; todo esto hubiera resultado en un mayor bienestar de la comunidad
-mayor oferta del bien y menor precio de éste...
...la pena resulta ajustada a las constancias reunidas en el legajo, a los
fundamentos expresados por el señor Secretario de Comercio e Industria y acorde
con la finalidad de la norma.
En efecto, imponer una multa que resultara menor que el beneficio ilícitamente
obtenido no cumpliría con la finalidad de desalentar la conducta que distorsionó
el mercado y perjudicó al interés económico general -que es el de la sociedad
misma, en este caso, en especial en sus sectores más débiles, confr. este considerando
31° apartados c) y d)-. Aquella conducta reprochable y la responsabilidad que
corresponde imputarle fueron investigadas por el organismo correspondiente,
y fueron establecidas por esta decisión."...
El voto en disidencia del Dr. Roberto Enrique Hornos expresa lo siguiente, entre
otras consideraciones:
..."la ley 22.262 tiene como objeto los actos y conductas, no la estructura
de los mercados, atendiendo así a las consecuencias y no a las causas que generan
dichas conductas. En eso se diferencia de otras legislaciones así como de la
reciententemente sancionada ley de defensa de la competencia (N° 25.156, B.O.
20/9/99; que cabe señalar, no resulta de aplicación a este caso, debido a lo
normado por el art. 58 de aquélla), que cuentan también con ciertos controles
estructurales de los mercados, como ser un proceso de autorización previa de
fusiones y adquisiciones...
... la práctica llevada a cabo por YPF consistente en fijar precios internos
más altos que los externos desde los mismos puntos de despacho, sin seguir la
evolución del precio internacional, sumado a la inclusión contractual por parte
de aquélla de cláusulas que prohiben el reingreso al país del producto exportado
-que según la C.N.D.C., en el hipotético caso de no existir, podría haber aumentado
la oferta doméstica, deprimiendo el precio interno-, no puede quedar comprendida
dentro de la disposición prevista por el art. 1°, en función del art. 2°, ambos
de la ley 22.262, por las razones que se pasan a considerar...
...la circunstancia que YPF detente una posición dominante en el mercado del
GLP, no la convierte en autor de una de las conductas no permitidas por el art.
1° de la ley 22.262, debido a que lo que está prohibido no es detentar aquella
posición sino abusar de la misma o efectuar a partir de tal posición una limitación
de la competencia, cuya ausencia de verificación -de ambos supuestos-, en este
caso, impide susbumir la conducta descripta en la citada disposición legal...
no hay que dejar de recordar que la ley 22.262 no es una ley de control de precios,
sino de "Defensa de la Competencia".
En efecto, la llamada ley de Defensa de la Competencia no es una herramienta
que habilite el control de precios, siempre y cuando la fijación de aquéllos
no sea el producto de conductas distorsivas del mercado; en cuyo caso, resultarían
de aplicación sus cláusulas sólo para subsanar aquellos actos contrarios a derecho...
...Por el régimen de defensa de la competencia no se permiten juicios de valor
sobre los precios de mercado sino que sólo resulta objeto de tutela la forma
como el mercado los establece...
...En consecuencia, si bien por medio de la ley 22.262, el Estado desarrolla
una política de precios, ésto es al sólo efecto de garantizar la concurrencia
de los competidores al mercado, con lo cual, si la competencia no se encuentra
afectada, el Estado, de conformidad con lo prescripto por la ley en cuestión,
no podrá intervenir, y, en principio no se encuentra facultado a establecer
los precios sino las condiciones en los que estos se establecen legítimamente...
...Ni la C.N.D.C., y ni el señor Secretario de Comercio e Industria han demostrado
la existencia de perjuicio alguno a la competencia por la circunstancia de que
YPF exporte parte de su producción aplicando, supuestamente, precios diferentes
a los fraccionadores locales y a los internacionales.
Tampoco se encuentra acreditado en autos en qué consistió la conducta abusiva
por parte de YPF... En este caso, no se afectó el correcto funcionamiento del
mercado ni se produjeron prácticas anticompetitivas; por lo tanto, no hubo infracción
al art. 1° de la ley 22.262...
...Esta cuestión -la fijación de los precios del mercado doméstico por encima
de la paridad de exportación- fue catalogada como normal por un especialista
en economía de la energía...
...no se advierte, ni se ha demostrado en autos, que YPF S.A. haya impuesto
el seguimiento de sus precios, máxime cuando la factible aplicación de menores
costos bien pudo redundar en beneficios de mercado para sus competidores....
...Que, sin perjuicio de lo expresado por el considerando anterior, cabe preguntarse
si una conducta que no habría afectado a los competidores -de hecho, ninguno
de éstos se agravió ni efectuó ninguna denuncia contra YPF, ni de las constancias
de la causa se desprende la existencia de aquel perjuicio- podría ser abusiva
en un mercado que no fue afectado en la libre competencia. La respuesta, de
conformidad con la descripción del concepto de abuso de posición dominante que
se viene desarrollando, es negativa...
...pretender imponer a YPF. S.A. cláusulas contractuales en sus operaciones
de exportación de GLP, resulta manifiestamente contrario a la libertad de comerciar,
que conlleva la de libre contratación, y por lo tanto revisten expresa consagración
constitucional (art. 14 C.N.)...
...resulta reñido con la libertad económica que se impongan a YPF S.A. cláusulas
que permitan el reingreso del GLP vendido o por venderse al exterior, de forma
tal que se la obligue a constituirse en proveedor de eventuales competidores,
contrariándose el libre juego del mercado así como la libre contratación y conformándose
la posibilidad de que se ocasione un perjuicio económico patrimonial a la sancionada
(eventuales menos ventas en el mercado interno) que no puede serle impuesto
con el pretexto de la protección de la competencia..."
Por lo expuesto, el voto del Dr. Hornos proponía revocar lo dispuesto por la
resolución de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería.
Todos los fallos están compactados en formato zip.
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