“Si no se quiere caer en un Derecho penal ambiental simbólico, deberán ajustarse los mecanismos de enforcement judicial”

Franco Gorini es abogado especializado en Derecho penal y Derecho ambiental, autor de una obra dedicada al ecocidio y a su posible incorporación como delito autónomo en la Argentina. Es magíster en Derecho penal, especialista en Derecho ambiental y cuenta también con una maestría en Derecho y Economía, cuya tesis final abordó el análisis económico de la política criminal ambiental.

Participó activamente en el debate legislativo sobre el proyecto de Ley de Formas Especiales de Criminalidad Ambiental, con intervención en reuniones en el Senado y asesoramiento al equipo de la senadora Terenzi. Su mirada cruza técnica penal, tutela ambiental, responsabilidad empresaria, litigio estratégico y política criminal.
 

Diario Judicial: En tu obra sostenés la necesidad de tipificar el ecocidio como un delito autónomo. Para el colega litigante que hoy se maneja con la Ley 24.051 o el artículo 186 del C.P., ¿cuál es el beneficio sustantivo de un tipo penal específico en lugar de simplemente agravar las figuras de peligro ya existentes?

Franco Gorini: Antes que nada quiero agradecer al equipo de Diario Judicial por el espacio y el interés en conversar sobre una temática tan importante como es la criminalidad ambiental y sus proyecciones en el marco de la política criminal argentina. Respondiendo a la pregunta, es preciso destacar que los tipos penales previstos en la Ley 24.051 de residuos peligrosos y en el art. 186 del C.P. son figuras que, originariamente, estuvieron pensadas para tutelar bienes jurídicos distintos del medio ambiente. Y eso no es casual, sino que obedece a la lógica imperante al momento de la sanción una ley de hace décadas y un Código Penal centenario. En ese entonces, las preocupaciones sociales se encontraban lejos de concentrarse en la tutela del derecho a un medio ambiente sano, que es un derecho constitucional reconocido en nuestro país luego de la reforma de 1994 y que fue también declarado derecho humano fundamental por la Organización de las Naciones Unidas en 2022. De esta manera, bajo diversas argumentaciones y frente a la falta de tipos penales que tutelen ese derecho de forma directa, se llegó a lo que llamo una suerte de protección penal pretoriana del medio ambiente sano, arguyéndose que tipos penales como los de la Ley 24.051 o el art. 186 se dirigen a la protección del ambiente sano cuando, en realidad, no fueron concebidos así. Eso lleva a una suerte de indeterminación sobre el bien jurídico efectivamente protegido y puede conculcar con el principio de legalidad, expandiendo el alcance de las normas e intentando sancionar los daños ambientales bajo estas figuras. Y este problema persistiría –e incluso podría agravarse– si tan solo se fijaran escalas penales más altas para estos delitos por sus posibles afectaciones al ambiente. La tipificación del ecocidio como figura autónoma y de los delitos ambientales en general representarán un beneficio al litigante en la medida en que el objeto de imputación podrá circunscribirse netamente al impacto de la conducta endilgada sobre el medio ambiente y, más concretamente, sobre el derecho de los ciudadanos a gozar de un ambiente sano, estableciendo pautas claras para el desarrollo de una teoría del caso eficaz.

DJU: La definición internacional de ecocidio habla de actos cometidos "a sabiendas de la probabilidad sustancial de causar daños graves". ¿Cómo proponés que la justicia argentina resuelva la probanza del dolo eventual en casos donde el daño ambiental es un efecto colateral de una actividad productiva con autorización administrativa?

FG: La terminología utilizada en la propuesta de definición internacional del crimen de ecocidio presenta varios puntos conflictivos si se quisiera extrapolarla íntegramente a nuestro ordenamiento jurídico. Este es uno de ellos. Ahora bien, si se cuenta con una autorización administrativa para el ejercicio de una industria lícita; se cumplen con las reglamentaciones correspondientes y las evaluaciones de impacto ambiental y la autoridad competente permite el desarrollo de una actividad que por su propia naturaleza puede provocar impactos negativos sobre el ambiente, una imputación penal carecería de asidero en la medida en la que no se aparte de los permisos concedidos. De lo contrario, se caería en una inseguridad jurídica que atentaría contra cualquier modelo de producción. Siempre, en este punto, me gusta recordar que cuando se habla del derecho al ambiente sano se suele hacer referencia al desarrollo sostenible. Y el desarrollo sostenible no es solo ambiental, sino también económico y social. Ninguno de estos tres pilares debe primar sobre el otro, y si una actividad genera impactos negativos en el ambiente que pueden sopesarse con los beneficios económicos y sociales que acarrea, en la medida en la que la relación entre cada uno de ellos sea lógica no debería obstaculizarse.
 

El ecocidio busca ser, al fin y al cabo, la forma más grave de delito ambiental. Es por ello que su proyección debe fijar penas que superen las de otras formas de criminalidad ambiental. Ahora bien, cuál es el punto para definir el momento a partir del cual el daño ambiental es pasible de subsumirse bajo esta figura es una pregunta que debe responderse analizando sistemáticamente las restantes formas de criminalidad ambiental. Estamos frente a un cambio de paradigma en donde la tipificación de delitos ambientales en el Código Penal se erige como un punto de indefectible llegada.

DJU: Tradicionalmente el Derecho Penal es antropocéntrico. Al hablar de ecocidio, ¿estamos ante un cambio de paradigma real hacia un derecho ecocéntrico en nuestros tribunales, o es una construcción doctrinaria que todavía choca con la estructura rígida del proceso penal actual?

FG: Esta es una pregunta muy importante, porque de ello depende el alcance que correspondería otorgar al ecocidio como delito autónomo y a los delitos penales ambientales en general. Y al ser tan importante es preciso acudir a la norma más importante de nuestro ordenamiento y buscar a partir de ella la respuesta. A diferencia de otras constituciones latinoamericanas, la nuestra parte de un modelo netamente antropocéntrico y, al tratar la cuestión ambiental en su art. 41, establece que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”. Queda claro que el constituyente se preocupó por la tutela del ambiente en la medida en la que gozar de él representa una utilidad para el hombre. Otras constituciones, como la ecuatoriana, reconocen derechos a la naturaleza de forma explícita, independientemente de los beneficios que represente a los ciudadanos. No es este el caso argentino y, si se sigue la lógica de nuestra constitución, la protección penal del ambiente tendrá razón de ser en la medida en la que su ausencia repercuta negativamente en el ser humano. Dicho de otro modo, los delitos ambientales deben estar dirigidos, en esencia, a salvaguardar un derecho como es el medio ambiente sano; pero este derecho es del hombre, no de la propia naturaleza –como sí sucede en Ecuador–. Por lo demás, pese al auge de postura ecocéntricas que pretenden tutelar el ambiente por su valor intrínseco –postura, por lo demás, a la que adhería el papa Francisco–, lo cierto es que incluso el proyecto de tipificación del ecocidio ante la Corte Penal Internacional debe ser visto desde una lógica antropocéntrica, puesto que el Estatuto de Roma está dirigido claramente a la protección de la humanidad, no del medio ambiente en sí mismo. La consecuencia de todo esto es que si se ocasionan daños ambientales que no impactan sobre el ser humano deberán mantenerse marginados del ámbito del Derecho penal, cabiendo otro tipo de sanciones como aquellas propias del Derecho administrativo sancionador.

 

DJU: Uno de los puntos críticos para la tipicidad es la escala del daño. ¿Cómo debería definirse jurídicamente el umbral exacto a partir del cual un daño ambiental pasa a ser "ecocidio" y deja de ser una mera infracción administrativa o un delito ambiental menor?

FG: El ecocidio busca ser, al fin y al cabo, la forma más grave de delito ambiental. Es por ello que su proyección debe fijar penas que superen las de otras formas de criminalidad ambiental. Ahora bien, cuál es el punto para definir el momento a partir del cual el daño ambiental es pasible de subsumirse bajo esta figura es una pregunta que debe responderse analizando sistemáticamente las restantes formas de criminalidad ambiental. Estamos frente a un cambio de paradigma en donde la tipificación de delitos ambientales en el Código Penal se erige como un punto de indefectible llegada. La tipificación del ecocidio a nivel interno, entonces, debe ponderar los alcances de las otras formas de criminalidad ambiental para posicionarse sobre ellas como una suerte de figura residual cuando la conducta no encuadre en delitos menores debido a la magnitud del injusto. De lo contrario, cualquier daño ambiental podría abrir el debate sobre si se está o no ante un ecocidio. Ahora bien, el punto a partir del cual se verá superado el umbral de delitos ambientales comunes, a mi juicio, debe buscarse en la posibilidad de regeneración del ambiente y el plazo que ello demande, como así también en la extensión de zonas afectadas.

 DJU: Existe un debate intenso sobre el proyecto de Ley de Formas Especiales de Criminalidad Ambiental con penas de hasta 15 años. ¿Considerás que el aumento de las escalas penales es suficiente para disuadir delitos complejos, o el problema real sigue siendo la orfandad de fiscalías especializadas y peritos oficiales?

FG: Tuve la posibilidad de participar muy activamente en el proyecto de Ley de Formas Especiales de Criminalidad Ambiental. Participé de reuniones en el Senado y conversé periódicamente con miembros del equipo de la senadora Terenzi brindando asesoramiento. Las escalas penales fijadas en el proyecto varían dependiendo del grado del injusto, siendo 15 años el máximo para aquéllos casos en los que el daño al ambiente fuera reversible. Allí podrás advertir el análisis sistemático del Código Penal que mencionaba y el enfoque antropocéntrico, por cuanto jamás un delito ambiental podría ser penado de modo más severo que otros delitos que atentan más lesivamente contra el hombre. Un homicidio, por caso, siempre debe fijar penas máximas superiores al máximo de un ecocidio, por cuanto el hombre siempre debe ser el centro de las preocupaciones para el Derecho penal. Por otra parte, estas escalas penales no son garantía de disuasión y me parece una pregunta muy atinada. Además de magíster en Derecho penal y especialista en Derecho ambiental, cuento también entre mis posgrados con una maestría en Derecho y Economía cuya tesis final centré en el análisis económico de la política criminal ambiental. Allí destaqué, entre otros puntos, que una política criminal eficiente que tienda a la disuasión deberá prestar especial atención a los costos y cantidad de enforcement –esto es, la cantidad de recursos estatales que se destinan a la detección, persecución y sanción de ilícitos –. Esto aplica a todos los delitos, no solo los ambientales, y en líneas generales implica que el hombre, como ser racional, al decidirse a ejecutar un delito valorará no sólo la pena aplicable sino también la probabilidad de ser detectado, juzgado y condenado. Si este último punto resulta bajo, el delincuente podrá verse motivado a delinquir. De esa manera, el individuo analizará cuál sería su ganancia derivada de la actividad criminal y, si resulta mayor que la probabilidad por él estimada de ser castigado, multiplicada por la cuantía de la condena, se decidirá al delito. Y esto, en los delitos ambientales, cobra mucha relevancia, por cuanto las dificultades probatorias pueden dificultar la acreditación de un delito y derivar en la ausencia de penalidades. Siendo ello así, de nada sirven penas altas que no pueden ejecutarse. Si busca ser eficiente, una decisión de política criminal que lleve a tipificar delitos ambientales deberá ser acompañada por la implementación de mecanismos adecuados para la prevención, control y juzgamiento. 


DJU: El ecocidio suele estar vinculado a estructuras corporativas. ¿Cuál es tu visión sobre la aplicación de la Ley 27.401 (Responsabilidad Penal Empresaria) en estos casos? ¿Vés viable que haya sentencias de cumplimiento efectivo para directivos o el sistema seguirá decantando por multas que las empresas absorben como costos de operación?

DJU: La posibilidad de internalización de los costos de las multas administrativas es una de las razones que han llevado a debatir la tipificación de delitos ambientales dentro del ordenamiento penal. La Ley 27.401 no incluye dentro de la nómina de delitos pasibles de responsabilidad penal empresaria a los delitos ambientales. Lo que sí existe es una cláusula en la Ley 24.051 que mencionamos anteriormente en donde se fija que cuando los casos de contaminación se cometieran por decisión de una persona jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o, representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir. No es una responsabilidad penal empresaria, puesto que la empresa no es juzgada, pero es un indicio de cómo ya en ese entonces el legislador advirtió que muchos casos de contaminación son producidos por personas jurídicas privadas. Existen antecedentes de condenas por estos casos. No obstante, los proyectos de tipificación del ecocidio a nivel interno y de delitos ambientales en general incluyen, en casi la totalidad de los casos, cláusulas de responsabilidad penal empresaria. Sin ir más lejos, el proyecto de Ley de Formas Especiales de Criminalidad Ambiental así lo hace. A mi juicio, cuando se incorpore el ecocidio al Código Penal, muy probablemente será acompañado de una previsión en ese sentido, puesto que es un delito que por su ontología propia es cometido esencialmente por empresas.

Un Código Penal que incluya delitos ambientales permite un mejor análisis sistemático y aclara muchos aspectos. Eso beneficia tanto a quienes querellan por verse damnificados a raíz de delitos ambientales como a quienes resulten imputados por ellos. Por otra parte, sería preciso contar con un equipo pericial capacitado dentro de la órbita del Estado para evaluar los alcances de los daños ambientales en los distintos casos, puesto que las dificultades probatorias representan uno de los mayores desafíos en la materia.

DJU: Analizaste el ecocidio como el "quinto crimen" ante la Corte Penal Internacional. En el contexto geopolítico actual, ¿qué tan cerca estamos de que un tribunal internacional pueda juzgar a un CEO o a un Jefe de Estado por destrucción ambiental masiva sin que sea visto como una injerencia política?

FG: Tengo que responder con la frase que tan mala fama hace a los abogados: depende. Por un lado, es cierto que el ecocidio aún no forma parte del Estatuto de Roma y, por tanto, es ajeno a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional. En ese sentido, no puede condenarse a nadie bajo esa figura por más daño que ocasione al planeta y a la humanidad en su conjunto. Pero, por otra parte, no estamos del todo desamparados. El Estatuto romano prevé como modalidad de crimen de guerra, pasible de sanción, lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea. De esa manera, los daños masivos al ambiente en contextos bélicos pueden llevar a que la Corte Penal Internacional condene a los responsables por esos hechos. En tiempos de conflictos armados a nivel internacional, el dato no es menor y no pueden descartarse pronunciaciones al respecto.


DJU: Desde la estrategia de litigio, ¿qué cambios traería la tipificación del ecocidio tanto para la querella como para la defensa de empresas? ¿Podemos esperar un aumento del litigio estratégico en los fueros federales?

FG: Como todo cambio de paradigma, la implementación y judicialización de delitos ambientales conllevará muchos desafíos. Las empresas necesitarán asesoramiento técnico especializado en la materia. No solo abogados exclusivamente penalistas o ambientalistas. Siendo el Derecho penal una de las ramas más complejas del orden jurídico y el Derecho ambiental un campo eminentemente técnico y acreedor de conocimientos especializados, deberá acudirse a profesionales que nucleen ambos saberes. Para las empresas, el asesoramiento será fundamental durante todo el desarrollo de su industria, tanto en la prevención de litigios como en su sustanciación. En cuanto al litigio estratégico, constituye un proceso natural frente a cambios de esta naturaleza que resultará esperable y beneficioso para la estandarización de reglas claras. Será necesario que allí intervengan profesionales capacitados para arribar a las decisiones más justas y sostenibles ambiental, económica y socialmente.

DJU: En materia ecológica el tiempo es irreversible. ¿Creés que los magistrados argentinos están haciendo un uso correcto de las medidas preventivas y precautorias, o todavía hay un exceso de rigorismo procesal que permite que el daño se consume mientras se discute la competencia?

FG: Considero que los magistrados y el Poder Judicial en su conjunto hace lo que tiene que hacer: aplicar la ley. Y la Ley General del Ambiente consagra estos principios que mencionás, tanto el preventivo como el precautorio, justamente porque el tiempo –y a menudo el daño ambiental– es irreversible. Siendo ello así, mi preocupación no se centra tanto aquí en que discusiones de competencia u otros planteos adjetivos redunden en daños al ambiente, dado que deberá velarse por su salvaguarda al amparo de esos principios desde un primer momento y eso es lo que se hace. En este momento, una preocupación más realista puede radicar en que ello paralice la realización de industrias lícitas y ventajosas social y económicamente en un contexto de emergencia en distintos aspectos a nivel nacional. Aquí cobra valor añadido el rol del abogado experto en la materia, que tiene que colaborar en la agilización del proceso para que conduzca a un resultado satisfactorio para todos. Por lo demás, la capacitación implementada sobre los agentes del Poder Judicial a partir de la Ley 27.592 del 2020 relativa a la formación en materia ambiental sin dudas colabora en que las decisiones judiciales ponderen los impactos de cada pronunciamiento sobre el derecho constitucional a un ambiente sano.


DJU: Franco, pensando en el corto plazo y en la viabilidad de la profesión: ¿qué reformas procesales concretas impulsarías en Argentina para que la tutela penal del ambiente sea efectiva y no termine siendo meramente simbólica en un contexto de desregulación económica?

Respuesta: Lo primero que cabe hacer es incorporar las diversas formas de criminalidad ambiental hoy dispersas en leyes especiales a un mismo cuerpo normativo. Un Código Penal que incluya delitos ambientales permite un mejor análisis sistemático y aclara muchos aspectos. Eso beneficia tanto a quienes querellan por verse damnificados a raíz de delitos ambientales como a quienes resulten imputados por ellos. Por otra parte, sería preciso contar con un equipo pericial capacitado dentro de la órbita del Estado para evaluar los alcances de los daños ambientales en los distintos casos, puesto que las dificultades probatorias representan uno de los mayores desafíos en la materia. Finalmente, si no se quiere caer en un Derecho penal ambiental simbólico y carente de aplicación práctica, deberán ajustarse los mecanismos de enforcement judicial, incorporando instancias de control y evaluación de impactos ambientales para detectar los casos a tiempo y procurar que el daño sea el menor posible.