El matrimonio homosexual, como institución jurídica, brinda a los cónyuges del mismo sexo, y a las familias que éstos formen, la igualdad plena de derechos y obligaciones de los que emanan del matrimonio convencional o heterosexual, con el objeto de permitir mediante ello la constitución de parejas y familias homoparentales estables, y por consiguiente eliminar toda forma o tipo de discriminación y prejuicio hacia las personas homosexuales.
Contraer matrimonio y mediante ella fundar una familia constituyen libertades fundamentales protegidas por el derecho al mismo nivel que lo son la libertad de expresión, la propiedad privada y la libertad de circulación entre otros.
La reivindicación de las minorías homosexuales nos obliga a revisar los conceptos sociales, y en definitiva saber si la diferencia de sexos debe necesariamente constituir una condición para la celebración de un matrimonio.
En este marco los derechos humanos se han convertido en la principal fuente de legitimación de nuestros sistemas políticos en la cual las diversas instituciones públicas y agentes sociales alcanzan mayores dosis de confianza social demostrando su compromiso con ellos.
El fundamento de los derechos humanos, como exigencias ético-sociales reside en la dignidad de la persona, de la cual derivan los valores jurídicos que se consolidan y concretan a lo largo de la historia en derechos fundamentales.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, los pactos de derechos civiles y políticos, así como el conjunto de las constituciones modernas consideran al matrimonio como un derecho inalienable(1). Respetar y garantizar los derechos humanos implica el deber de hacerlo sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma o religión.
Realizando una breve reseña podemos afirmar que la lucha por los derechos humanos no comenzó con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sino que ha sido un largo proceso que tras varios siglos de enfrentamiento social, en búsqueda de un mayor respeto y garantía de la dignidad humana, recién comenzó a cosechar sus frutos en la ultima parte del siglo XX. Época en que se han multiplicado notoriamente los reconocimientos y compromisos por respetar, garantizar y proteger la dignidad y libertad humana con unos instrumentos jurídicos que irrumpieron en lo que hoy conocemos como el derecho a tener derechos humanos.
La sociedad se ha manifestado a favor del cumplimiento de los derechos humanos y la libertad, con ello se ha comprometido y afianzado en la lucha por un estado de derecho y democrático, donde todos y todas pueden reconocer sus derechos como propios.
Ahora bien ingresando al tema de matrimonio homosexual y mediante el cual se estaría otorgando el derecho de las parejas de un mismo sexo a contraer matrimonio, con los efectos legales e igualdad de condiciones que a los matrimonios heterosexuales.
Como primer frente nos encontramos con un choque de normas, valores y creencias que se inserta en el contexto simbólico de las denominaciones más que en el terreno pragmático de la equiparación de derechos.
El principal argumento que genera tensión al considerar la legalidad del matrimonio homosexual, se centra en que el matrimonio desde sus orígenes, ha sido concebido como una institución destinada a consagrar (matrimonio religioso) o reconocer (matrimonio civil) una unión heterosexual, es decir un varón y una mujer, que buscan hacer vida en común y, que en el mayor número de casos busca formar una familia integrada claro está no sólo por los cónyuges, sino también, por los hijos de éstos.
Esta concepción de matrimonio ha sido incorporado al inconsciente colectivo y se ha arraigado en nuestros preceptos morales y en nuestras costumbres.
Por ello y previo a debatir sobre este tema resulta preciso delimitar el contenido y el alcance de la controversia, comenzando para ello con una salvedad histórica que aporta un importante elemento al tinte del debate, el origen y alcance del matrimonio en la sociedad.
Si bien el origen del matrimonio ha sido religioso y concebido exclusivamente como un sacramento, es a partir de la revolucionaria Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791 que el matrimonio se ve secularizado y transformado en un contrato del derecho civil. Siendo por ende una institución civil y laica.
En este sentido diferenciamos lo canónico de lo civil, pues si bien en el ámbito canónico, la diferencia de sexos es consubstancial a la unión ya que el matrimonio conlleva la finalidad reproductiva, es decir la consumación -como fusión de dos carnes-, esta característica se ve sustancialmente modificado al incorporarse la esfera civil en la figura matrimonial, con la cual se ve substituida o complementada según se vea por el libre consentimiento (como unión de dos voluntades) de las partes celebrantes propio a la legislación civil contractual.
Siendo el acuerdo de voluntades y no la copula carnalis, lo que hace a la esencia del matrimonio, -la conditio sine qua non- de su existencia. A la carne sexuada de la regla canónica, el derecho moderno opone la voluntad abstracta, libre y consciente.
Y es en esa orientación sobre la cual se debe debatir en definitiva el alcance de la ley, pues lo que se reivindica es un derecho, y no una institución.
Civilmente hablando, el matrimonio no es ni más ni menos que un negocio contractual con una forma especial, que no tiene como fin la procreación ni ninguna referencia trascendente.
Es una unión formal, que tiene por fundamento la ayuda y socorro mutuo, en la que los contrayentes quedan jurídicamente vinculados a establecer y continuar una comunidad de vida.
La elección individual es el elemento principal del contrato. El derecho solo tiene que garantizar dicha libertad contractual. En esa orientación podemos expresar que el matrimonio es el contrato in tuitu personae por antonomasia.
Por ello para el derecho laico lo que cuenta no es la naturaleza física de la institución sino su dimensión psicológica, es decir la voluntad libre y consciente de los contratantes con capacidad de hecho y derecho para celebrar el acto jurídico.
Aceptado esto, resulta evidente que las características del co-contratante como puede ser el aspecto físico, sus ingresos, sus creencias religiosas, su sexo o su orientación sexual, si bien pueden ser esenciales en la elección particular, desde el punto de vista jurídico resulta irrelevante, siempre que el contrato no se encuentra viciado (violencia física o moral, capacidad de los contratantes).
Por ello fuera de la óptica religiosa no existen razones aceptables en el espacio del debate democrático para abandonar el horizonte del derecho común y el principio de igualdad, privando de ese modo a ciertas personas del ejercicio de un derecho fundamental como es el matrimonio.
El Estado no debe ni puede desconocer que los ciudadanos son soberanos para determinar, a través de legítimos representantes la política laboral, social, y con ella sus derechos civiles, y hacia ellos tienen el deber de no dar prioridad a tratamiento diferencial a ninguna religión, porque en este país no sólo viven los católicos, sino también creyentes, agnósticos, ateos y quienes en la duda metafísica siguen analizando el fin existencial de lo supraterrenal.
Desconocer este derecho infringe el principio de igualdad y, consecuentemente, quebranta el principio de la dignidad humana, discriminando a las personas por su orientación sexual, lo cual es nocivo a la doctrina y a los convenios internacionales sobre Derechos Humanos.
La discriminación sólo debe ser posible cuando las circunstancias así lo exhorten y en el tema del matrimonio homosexual no existen fundamentos válidos para discriminar y continuar de espaldas a una realidad social existente y sobre la cual los Estados se encuentran obligados a legislar.
No legislar sobre ello hace incurrir a los Estados en discriminación por omisión, porque las parejas del mismo sexo siguen privados de los derechos que la ley otorga a las parejas heterosexuales.
En resumidas cuentas el eje central reside en la libertad de los contrayentes, ni la reproducción, ni la ley natural, ni la forma litúrgica o la tradición pueden constituir argumentos válidos para cuestionar o negar a las personas del mismo sexo contraigan nupcias.
Ninguna ley impone a la pareja una obligación de reproducción, de hecho conforme las exigencias sociales se ha legalizado el uso de técnicas anticonceptivas de los cónyuges, esta es una prueba contundente de que no existe conexidad alguna ni subordinación de la alianza con el propósito o fin reproductivo.
Los legisladores y jueces no puede pueden resultar ajenos a los avances sociales, y en ese sentido todos sabemos que la figura del matrimonio, como la relación de los cónyuges entre si ha variado enormemente a lo largo de los años.
La igualdad de la mujer, la igualdad de las filiaciones, el derecho al divorcio y la patria potestad compartida, situaciones que han sido posibles precisamente gracias a la oportuna ruptura con la tradición. Una verdadera sociedad democrática es aquella que respeta la libertad y la igualdad de las personas(2). Pero para que aquella tome cuerpo es necesario que en el plano jurídico-político se oriente al reconocimiento legal de la diversidad.
Por ello y a modo de conclusión una ley que legisle sobre el matrimonio homosexual sería un excelente comienzo para poner fin a una carrera contra años de exclusión, discriminación e hipocresía, dándole un verdadero giro hacia el compromiso con los derechos civiles en particular y los derechos humanos en general, y contribuir así al respeto de la diferencia en pos de una sociedad justa sin ningún discriminaciones negativas. Logrando la plena igualdad, ante nuestro ordenamiento jurídico, de unos ciudadanos que hasta entonces son tratados como de segundo nivel.
Notas:
(1) El compromiso de los Estados partes en la Convención Interamericana de Derechos Humanos han asumido mediante la incorporación del Articulo 1 “Respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio”, esto incluso hace que, aún cuando el derecho interno presente algún tipo de obstáculo a la plena operatividad del tratado, los órganos estatales tengan la obligación de aplicarlo.
(2) Desde la Antigüedad, la democracia ha sido contrapuesta a los otros regímenes con base en el principio de la igualdad. No por casualidad en sus orígenes el sinónimo de democracia es "isonomía", que significa igualdad ante la ley.