El fiscal ante la Cámara Federal de Casación Penal, Javier De Luca, dictaminó en favor del rechazo de la denuncia por encubrimiento presentada por Alberto Nisman. De Luca estimó que "La confabulación o conspiración no es la ´ayuda´ típica del encubrimiento". Con este resultado, la investigación quedaría truncada.
Luego de los rechazos en Primera Instancia y Cámara, finalmente la denuncia presentada por Alberto Nisman quedará archivada. El fiscal ante la Cámara Federal de Casación Penal, Javier Augusto De Luca, no mantuvo el recurso de casación interpuesto por el fiscal de la Cámara Federal, Germán Moldes, y con ello selló la suerte de la presentación.
De Luca, contrariamente a lo que opinaron sus colegas Gerardo Pollicita al requerir la Instrucción y Germán Moldes al mantener el recurso de apelación, y en consonancia con lo dispuesto por Daniel Rafecas al principio, y la Sala I de la cámara Federal después, entendió que los hechos relatados por Nisman no constituían delito.
El fiscal se sirvió del principio dispositivo, que faculta a los acusadores a desistir de ejercer la acción penal cuando lo estimen adecuado. "Está vedado por la Constitución iniciar y mantener una acción penal para determinar si hubo un delito, cuando a simple vista la conducta no constituye delito alguno", razonó De Luca, que recordó posteriormente que "en esta causa, por más que se recorran todas sus hipótesis una y otra vez, de la denuncia, del requerimiento de instrucción, de la apelación y del recurso de casación, no se logra encontrar delito alguno a averiguar y demostrar".
Para arribar a ese juicio, el acusador reiteró lo manifestado en las instancias anteriores, que la hipótesis fáctica no constituye delito, pero hizo un giro argumental al indicar que "el Poder Legislativo en ejercicio de su competencia constitucional, no puede cometer delitos". En ese sentido, la firma del Memorándum con Irán, base argumentativa de Nisman para establecer la hipótesis delictiva de los hechos denunciados, no podía ser considerado delito por el hecho de que se trató de un ejercicio de las atribuciones que la Constitución Nacional dota al Congreso.
De Luca aseveró que "la firma de un Tratado Internacional entre dos potencias soberanas nunca puede ser la base fáctica ni jurídica de un delito y, las motivaciones o móviles o ultraintenciones que pudieran tener los distintos actores que intervinieron en las negociaciones previas, redacción y sanción, aprobación o ratificación, tampoco (arts. 27; 74, inc. 24, y 99, inciso 11)", indicó el dictamen, que recurrió a la tesis de la "cuestión política no judiciable" para declarar que "su acierto, conveniencia o error no es asunto que incumba al Poder Judicial, porque son cuestiones políticas, no justiciables. Pues, lo contrario implicaría menoscabar las funciones que corresponden a otros poderes".
El dictamen explicó que "los legisladores, los asesores, los funcionaros del Poder Ejecutivo, etcétera, podrán cometer delitos a título personal durante el trámite o desarrollo de la sanción de leyes, pero no por el acto de sancionar y promulgar una ley en sí mismo". Sobre esa base, el acusador consignó que "la supuesta espuria intención de hacer cesar o dar de baja a las ´alertas rojas´ de Interpol por parte del gobierno argentino y la formación de una llamada ´Comisión por la Verdad´ para generar una hipótesis investigativa falsa no pueden, ni objetiva ni jurídicamente, constituir la ´ayuda´ que tipifica el artículo 277, apartado 1ero., inciso a), del Código Penal, ni ningún otro delito". La acción delictiva denunciada por el fallecido fiscal resultaba "atípica".
De Luca incluso fue más allá, y planteó que, ante la peor de las hpótesis, el presunto encubrimiento tampoco podía ser considerado delito. Señaló el fiscal: "sostener que la firma de un tratado constituye un plan criminal, es un absurdo desde el punto de vista jurídico. Si la firma de este acuerdo internacional pudiera ser entendida (con cierto esfuerzo e imaginación) como una ayuda material a los prófugos de la ´causa AMIA´, tentada o ya consumada, esa acción igualmente no constituiría delito porque recaería dentro de la competencia constitucional no justiciable del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo Nacional".
"En definitiva, aunque este Memorándum significase la impunidad de los prófugos, lo cual no afirmo, ello podría haber sido hecho por quienes lo suscribieron en ejercicio de facultades constitucionales", agregó.
El fiscal volvió sobre el encuadre jurídico del delito denunciado, sosteniendo que "la confabulación o conspiración no es la “ayuda” típica del encubrimiento". De Luca desestimó que en el Derechjo Penal argentino exista la ´conspirancy´ del derecho anglosajón, "que consiste en algo así como el acuerdo de dos o más personas con la intención de cometer un acto ilegítimo (aunque no sea delito) o un acto legítimo por medios ilegítimos (aunque no sean delitos)", explicó . "Los únicos supuestos en que nuestra ley penal prevé la conspiración son para cometer el delito de traición a la patria (art. 216 CP), para la rebelión o sedición (art. 233 CP) y para cometer algunos delitos cometidos por militares (art. 241 bis, inc. 4°). Es decir, siempre lo son con el fin de cometer un delito, y sólo el delito determinado al que refiere. Ni siquiera la asociación ilícita (art. 210 CP) es similar a la conspiración o confabulación, porque en nuestro derecho positivo exige la pertenencia a una banda que debe tener cierta permanencia y el fin de cometer delitos indeterminados, y no uno determinado", afirmó.
Todos estos razonamientos llevaron a De Luca a concluir que no tenía ninguna relevancia "considerar si se trata de actos preparatorios, de ejecución, o de consumación del delito de encubrimiento porque para ello previamente debería determinarse la presencia de todos los elementos objetivos de esa figura penal", dado que "la supuesta ´ayuda´ no tiene el significado jurídico objetivo de facilitar la elusión de la justicia´, lo que se traducía en que "no es posible avanzar en las propuestas procesales de prueba de algunos hechos de la denuncia, porque tales hechos no configuran delito" y, en consecuencia, hacían a la desestimación del recurso de Casación.
La desestimación del recuso significa, en términos procesales y conforme a los lineamientos del modelo acusatorio, que el fiscal, dueño de la acción penal en el proceso, decide no mantener la impugnación a la decisión recurrida. Conforme estas pautas, la Cámara Federal de Casación Penal no podría pronunciarse en favor de la continuación del proceso.