Un policía acompañado de su perro, entrenado para detectar drogas, camina desde la calle hasta el porche de la vivienda del imputado y el perro, usando su olfato, le advierte que hay drogas en la casa. Luego, obtiene una orden de allanamiento y encuentra plantas de marihuana en el domicilio.
El caso responde de alguna forma a la pregunta de si el domicilio está protegido contra la intrusión olfativa y en qué supuestos.
La Corte Suprema decidió, por mayoría, que el agente de policía violó el espacio de intimidad que implica el domicilio de una persona al entrar hasta allí con el perro. Ello debido a que implicó un registro en el sentido de la cuarta enmienda de la Constitución que protege contra registros o requisas irrazonables sin causa probable.
El primer argumento es que el policía no fue ni explicita ni implícitamente invitado. La idea es que su conducta de llegar al porche de la vivienda con el perro es un acto de registro y carece de cualquier forma de consentimiento por parte del propietario. Ello debido a que se está excediendo la autorización implícita a llegar hasta allí que existe para casos normales de ingreso de particulares. Es decir, el cartero puede tener una autorización implícita, pero no un policía que está investigando un ilícito.
El Juez Alito, en disidencia, plantea una duda acerca de si esta afirmación es correcta, pues la doctrina del common law acerca del “tresspasing” pareciera no abarcar este caso, lo cual lo lleva a sostener que no puede anularse la forma de adquisición de la prueba.
Siempre se afirma, en las clases de garantías constitucionales, que las dependencias, garaje, jardines, etc., son parte del domicilio. La cuestión es clara cuando se busca algo enterrado en el jardín u oculta detrás de plantas o arbustos (1) .
La Corte de Estados Unidos reafirma, en este caso, que los oficiales de policía que están recabando información en un área que pertenece al titular del domicilio y que son parte de los alrededores de la casa gozan de la misma protección que la casa misma.
Pero usar el agudo olfato de un perro entrenado desde un lugar al que cualquiera que se acercara hasta allí tendría un consentimiento tácito para hacerlo ¿es un caso de invasión de la privacidad del domicilio?
El voto mayoritario toma en consideración que el policía estaba tratando de obtener información de la comisión de un delito concreto cuando entró hasta el porche de la casa; es decir, reprueba la intención que llevaba el policía, lo que convierte a su conducta externamente similar a las de los carteros, vendedores ambulantes o de cualesquiera particulares o funcionarios que se acercaran a ese lugar de la propiedad privada en un acto violatorio de la intimidad del domicilio.
Esta característica subjetiva lo diferencia de aquellos actos similares externamente abarcados por el consentimiento tácito.
En el fondo parece que este dato es lo que distingue, en un sentido relevante para la Constitución, una u otra situación. La crítica del Juez Alito acerca de que la mayoría no cita un solo precedente acerca de que la conducta del policía configura un caso de “trespass”, es decir una intrusión física en un área constitucionalmente protegida, parece indicar que difiere de aquella con base en una posición puramente objetiva.
Es decir, la discusión tiene un doble sentido, en primer término se discute si es objetivamente trespass o intrusión lo que hizo el policía, si se trata de un área constitucionalmente protegida por una expectativa de privacidad que emana de la misma y, en segundo lugar, si la intención del agente es relevante para marcar o establecer diferencias en el alcance de las conductas constitutivas de trespass.
Si se aplica este test objetivo-subjetivo, que surge del voto mayoritario, y resulta que sí hay intrusión prohibida no es necesario recurrir al examen de si la conducta del funcionario viola una expectativa subjetiva de privacidad del titular del domicilio o una expectativa objetiva razonable de la misma (2) .
Si se aplica el método exclusivamente objetivo, de la disidencia, el análisis debe incluir este segundo test acerca de si la persona titular del derecho puede tener una expectativa razonable de privacidad, en este caso concreto, con relación a los olores que emanan de su casa.
En definitiva, para el voto mayoritario, la actuación objetivamente neutral del funcionario policial es contraria a la garantía constitucional debido a su contenido subjetivo.
En la decisión de estas cuestiones siempre surge la pugna entre el fundamento pragmático y el ético de la exclusión probatoria. Normalmente la base de la fundamentación ética es que aprovecharse de un delito compromete la buena administración de justicia.
Pero esta argumentación no puede utilizarse si la conducta objetiva del agente policial es neutral con relación, en este caso, por ejemplo, a la violación de domicilio del código penal. Es decir, si la conducta objetivamente no es típica no se aprovecha de un delito (3) .
Si comparamos la conducta del policía con nuestra legislación penal en materia de violación de domicilio la conducta típica abarca aquella que se realice contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo, por lo tanto es relevante la pregunta acerca de qué tendría que conocer el titular para determinar cual sería su voluntad presunta en un caso como el presente. La respuesta será diferente si abarca sólo el sentido objetivo de la conducta del autor o, también, su sentido subjetivo.
El ocultamiento o falsedad del motivo esgrimido para el ingreso es relevante para el consentimiento presunto. Pero en el caso concreto, el primer problema es que, además, el tipo se refiere sólo a morada o casa de negocio ajena, ¿esto abarca el llegar hasta la puerta? Si no lo abarca, ya la omisión, ocultamiento o falsedad del motivo es irrelevante, pues no es objetivamente entrada en morada ajena y no exige el consentimiento de su titular.
Andrés D`Alessio cita un fallo de la Sala I de la Cámara Federal de Casación -G.J.M rta. 1999/08/01- en el que se resuelve que el porche de una casa, delimitado por una cerca y una puerta de no más de un metro de altura, constituye una dependencia del domicilio (Código Penal Anotado y comentado, Parte Especial, p. 351), pero en el caso que comentamos el policía no entra en el porche, se limita a dejar a su perro olfatear desde afuera del mismo.
Ahora bien, si la pregunta ética no se limita a casos en que la conducta policial sea delictiva, sino que basta con que sea reprochable por su intención o voluntad (4) (recabar prueba de un delito), la consecuencia es una interpretación amplia del alcance de la garantía (5) .
La pregunta quizás sea más compleja y consista en una conjunción de fundamentos éticos, de distinto signo, y prácticos acerca de qué debemos proteger, para qué y a qué costo.
La Corte de Estados Unidos en este fallo quiere proteger la privacidad del domicilio de la intención del policía al realizar una conducta que para otro que actuara sin ella, incluso un agente policial, no hubiera sido normativamente relevante.
NOTAS
(1) Según la sentencia del Tribunal Supremo español 1803/2002: el jardín circundante a un chalet debe ser considerado como parte del domicilio de su titular legítimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo esté abierta; la posible (la sentencia dice jardín o terraza) consideración de terraza de un bar en el que existe vivienda, formando una unidad estructural, no permite su allanamiento cuando éste se encuentra cerrado. En el caso el hijo del titular había dado su consentimiento para ingresas pero se consideró que éste no era el titular como para que ese consentimiento fuera válido. En este caos la droga fue hallada oculta en unos arbustos del jardín. Pero a diferencia del que comentamos implicó revisar esos arbustos (en los que ya la policía sabía por observaciones y escuchas) que la droga estaba allí.
(2) Este Segundo examen responde a la doctrina sentada en Katz v. United States, 339 U.S. 347.
(3) Se podría pensar que es posible discutir, según la teoría que sostengamos acerca del fundamento de la punición de la tentativa, si es una tentativa o no. Pero aquí el policía no tiene dolo de violar el domicilio, la intención de investigar un delito no es parte del dolo típico. Si no es objetivamente morada el lugar al que accede se trataría de un delito putativo, aun cuando pensara que sí es morada y quisiera entrar en ese lugar.
(4) Sería una interpretación, posible aunque no la única, de la ética kantiana acerca de la buena y la mala voluntad. Cuál es, en realidad, el alcance del fundamento ético de la exclusión probatoria. En la jurisprudencia de la Corte de Estados Unidos si el policía comienza una conversación con el titular del domicilio, luego de entrar hasta la puerta y tocar el timbre, aun cuando lo haga para obtener alguna información, lo que resulte de allí no será excluido como prueba, basándose en el consentimiento del titular que se manifiesta en entrar voluntariamente en la charla, validando la presencia en ese lugar del interlocutor, incluso cuando el policía oculta el motivo verdadero de su acción. Esto sería también reprochable éticamente y, sin embargo, no excluyen la prueba.
(5) Esto significa que la exclusión podría basarse en intenciones del policía que ni siquiera son parte de un ilícito penal.
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