INTRODUCCION
En la actualidad, puede decirse que asistimos a un fenómeno que cabría caracterizar como de multiplicidad de medios de comunicación a través de Internet. A manera de ejemplo, podemos citar tres de ellos:
1) El correo electrónico o e-mail: un mensaje que contiene información en lenguaje digital (código binario) y que se transmite por vía electrónica. El e-mail se asimila a la correspondencia epistolar en cuanto es una forma de comunicación asincrónica, es decir que el emisor y el receptor del mensaje no se encuentran en relación de inmediatez temporal o, dicho de otra manera, las partes no necesitan "estar en línea".
2) Los programas de mensajería instantánea, como el famoso Icq, el Yahoo Messenger, MSN Messenger, Odigo, AOL Messenger o el reciente Trillian. Aquí la información también está contenida en lenguaje digital (código binario) y la transmisión se realiza por vía electrónica. La diferencia sustancial con el e-mail estriba en que aquí estamos frente a una forma de comunicación sincrónica, similar en ese sentido a la comunicación telefónica, donde las partes están en relación de inmediatez temporal.
3) Los sistemas de comunicación telefónica vía Internet (telefonía IP, Internet Protocol) donde las partes pueden establecer una comunicación telefónica usando Internet en lugar de la red telefónica clásica, con la ventaja, para el caso de llamadas de larga distancia, de abonar solo el costo de la llamada local. Este sistema permite establecer llamadas desde una computadora a otra, desde una computadora a un teléfono o, recientemente, desde dos teléfonos, siempre que se cuente con el acceso a un servidor de telefonía vía Internet.
EL PROBLEMA DE LA FORMA DE LOS CONTRATOS
Estas maneras de comunicarse a través de la Red de redes tienen un directo impacto en la contratación moderna. En efecto, la forma de los contratos, es decir, la manera en que estos se exteriorizan en el mundo jurídico, resulta de fundamental importancia para la prueba (actos formales ad probationem) o para la propia existencia (actos formales ad solemnitatem) del acto jurídico.
El Código Civil Argentino trae diversas disposiciones en materia de forma de los actos jurídicos.
El art. 973 consagra el principio de libertad de formas, al establecer que "Cuando por este Código, o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes", principio aplicable a los contratos por la remisión que hace el art. 1182, ( " Lo dispuesto en cuanto a las formas de los actos jurídicos debe observarse en los contratos").
A su vez, el art. 1145 nos dice que el consentimiento, elemento fundamental de los contratos, puede exteriorizarse expresamente ("verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos") o de manera tácita ( resultante de hechos o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo)
Sin embargo, esta libertad en materia de forma encuentra dos limites muy importantes:
1)Aquellos contratos que requieren una forma impuesta por la ley, como condición para su existencia y/o validez (actos formales ad solemnitatem), como, por ejemplo, la donación de inmuebles, que por imperio del art. 1810 del C. Civil debe ser hecha por instrumento público, "bajo pena de nulidad".
2)Aquellos contratos que requieren una forma impuesta por la ley, como condición para su prueba, (actos formales ad probationem). Al respecto, el art. 1193 establece que " Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". Esta disposición, en la practica, hace que todos los contratos sean formales ab probationem, dado que los diez mil pesos que se mencionan datan de la década del sesenta, época en que el artículo mencionado fue reformado por la ley 17.711. Con los sucesivos cambios monetarios originados por la inflación que azotó a la República Argentina, este monto es irrisorio hoy en día. Por su parte, el Código de Comercio, contiene una disposición similar, aplicable a la prueba de los contratos comerciales, en su artículo 209, bien que el monto mencionado allí es de "doscientos pesos fuertes"...del siglo XIX.
Ahora bien, este rigor en materia probatoria, que parece exigir indefectiblemente la celebración por escrito del contrato al efecto de su demostración en juicio, se ve considerablemente atenuado por las excepciones que aparecen y se explican en los arts. 1191 y 1192 del C. Civil, esto es: a) la existencia de principio de prueba por escrito ( "Cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso".), b) principio de ejecución ( "Cuando una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato") y c) imposibilidad de obtener o de presentar la prueba designada por la ley ( "Cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito", como es el caso del llamado "deposito necesario")
Si se dan cualquiera de estas situaciones, se admitirán todos los medios de prueba, tales como testigos, indicios coincidentes o presunciones legales.
EL VALOR
PROBATORIO DEL CORREO ELECTRONICO
Hecho este planteo introductorio, cabe preguntarse acerca del valor probatorio de estas formas de comunicación vía Internet que mencionábamos al comienzo.
Ciñéndonos al correo electrónico, es indudable que hoy día, el envió de e-mails constituye una forma frecuente de realizar ofertas y aceptaciones y, en definitiva de conformar el consentimiento contractual
Dado el carácter asincrónico de esta forma de comunicación, cabe asimilarla a la correspondencia epistolar, mencionada en el art. 1147 del Código Civil como una de las formas de manifestar el consentimiento entre ausentes. Sin embargo, la pregunta subsistente es si el e-mail puede asimilarse a la correspondencia epistolar clásica (en "soporte papel") a los efectos probatorios.
Reproduzco algunos párrafos del Informe Preliminar del Anteproyecto de
ley de Protección del Correo Electrónico, elaborado por la Secretaría de
Comunicaciones de la Nación y que lleva la firma de los Dres. Gabriela Guerriero, Mario F. Maio,
Beatriz Miranda, Inda Nora Paterlini, Carolina P. Vega y Mercedes
Velázquez:
"Desde la creación del correo
electrónico se ha tratado su naturaleza jurídica, acercándola por analogía a la
del correo tradicional.
El diccionario general de la lengua española
define el termino correo electrónico como “correspondencia que se transmite por
un ordenador a un usuario concreto”.
Son evidentes las diferencias existentes
entre una carta y un mensaje de correo electrónico.
En primer lugar la carta es única, se
encuentra en un formato tangible, tiene un contenedor físico - un sobre cerrado
- y es transportada por un único proveedor conocido. El correo electrónico es múltiple, reproducible y fácilmente
manipulable.
Es creado en
la computadora del emisor, donde puede quedar una copia del mismo, y al ser
enviado recorre una multitud de redes y nodos que son a priori desconocidos por
el emisor. Cada nodo que recibe un
mensaje electrónico, comprueba la dirección y lo envía por la ruta que conecta
a otro nodo, pudiendo quedar copias registradas. Este proceso se repite hasta que el mensaje llegue a la dirección
de correo electrónico del destinatario, en la que se almacena en el buzón
electrónico correspondiente.
El software del sistema de correo
electrónico, puede generar automáticamente fechas y horas, nombres completos y
todos los datos que el remitente haya querido incluir; distribuye copias y
realiza otras muchas funciones bajo control del usuario, tales como:
clasificación de mensajes, retransmisión, distribución a cualquier número de
receptores, archivado, recuperación, traspasos desde otra aplicación
informática o capturados del ciberespacio, reprocesamiento, respuesta
automática, envío demorado, creación de originales y copias, envío de copias
ocultas y un sinnúmero de aplicaciones
mas.
El correo electrónico, al ser un medio digital, permite la universalidad de contenido, no solo textos, sino datos, gráficos, voz, programas y cualquier tipo de información transformable en una secuencia binaria de dígitos."
Hecha esta sumaria caracterización del correo electrónico, es el momento de ocuparnos de una resolución judicial dictada muy recientemente en la República Argentina, el 23 de Octubre para ser precisos, que, por su carácter pionero en el tema de la prueba de los contratos celebrados entre comerciantes, reviste singular trascendencia en nuestra materia
La decisión judicial fue tomada en los autos "G.,E.D. c/C. SA s/ diligencia preliminar", que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 18, a cargo del Dr. Javier E. Fernández Moores; y quedó firme por consentimiento expreso de la parte que pedía la medida. Esta había solicitado, como medida de prueba anticipada, "la constatación judicial acerca de la existencia en los equipos de computación sito en las oficinas de la calle... de mensajes electrónicos enviados a la bandeja de entradas de Outlook y/o sistema similar donde se archiven los mails" y que lo tengan como "remitente, destinatario o con copia" a él mismo. Justificó su medida de prueba anticipada en el hecho que la misma pueda desaparecer o tornarse impracticable con el transcurso del tiempo, ya que "con sólo apretar una tecla del equipo de computación desaparecerían todos los mails que le han sido enviados a la demandada" al equipo de computación por ella utilizado en esas oficinas. Esos "mails" -según el demandante- acreditarían parte de las razones por las cuales rescindió el contrato que la unía con la recipiendaria de los mensajes.
En su resolución, Fernández Moores realizó un profundo análisis sobre la legislación comparada, doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera en materia de correo electrónico. El magistrado recordó que "nuestro país carece todavía tanto de una ley de regulación del comercio electrónico, como de otra relativa a la certificación de la firma digital, necesaria para validar la autenticidad, integridad y el no repudio del llamado documento electrónico". También se ocupó del anteproyecto de ley elaborado por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación que mencionáramos anteriormente. Este anteproyecto establece en su artículo 1 que:
"Se entiende por correo electrónico toda correspondencia, mensaje,
archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más
personas por medio de una red de interconexión entre computadoras. "
Refiriéndose a este texto, el magistrado consideró que "Si bien es criticable en estos tiempos tanto la denominación de "electrónico" como la condición de validez jurídica a una "red de interconexión entre computadoras" (descartando las conexiones "punto a punto"), es importante la definición que seguidamente se establece en el art. 2: "A los efectos legales, el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar. La protección del correo electrónico abarca su creación, transmisión y almacenamiento."
No solo Fernández Moores critica la redacción del artículo 1. El Dr. Héctor Mario Chayer, Director Académico de Fores – Foro de Estudios sobre la Administración de Justicia- y especialista en el tema, escribió, al responder a las consultas efectuadas por la Secretaria de Comunicaciones: "Creo que es desafortunada la definición de correo electrónico que encabeza el anteproyecto de ley como "toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras". En primer lugar es innecesaria. El Código Civil no define a las cartas misivas como toda "correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información en soporte papel o similar que se transmite a una o más personas por medio del correo u otro sistema similar"... En segundo lugar, adolece de graves fallas. Primero, enumera correspondencia, mensaje, archivo, dato e información electrónica, bastando con decir "información" ya que subsume todas las otras categorías. Segundo, es la primera vez que encuentro el calificativo de "electrónica" aplicado sin más a "información", y sinceramente, no me imagino que es "información electrónica". Electrónicos son los medios de procesamiento de la misma, y (parcialmente) los de transmisión; el soporte será generalmente magnético u óptico y el formato en que está codificada la información, digital. Finalmente, se homologa en esta definición tal como está a la mensajería instantánea, el chat, etc… y no se hasta que punto esa es la intención de la ley". (1) (la negrita es nuestra)
Por su parte, la Asociación Argentina de Derecho de Alta Tecnología, al responder a la misma consulta, expresó que "La definición dada al correo electrónico abarca toda aquella comunicación de datos que se realice por medio de una red de interconexión entre computadoras. Sin embargo en el mundo de hoy la mayor parte de la información que se transmite por vía Internet podrá encuadrarse dentro de dicha definición: Así por ejemplo, el contenido alojado en las páginas web supone una transmisión de datos por medio de una red de interconexión entre computadoras y esta destinado a personas determinadas o indeterminadas, en igual sentido el intercambio de información que se realiza en las salas de chat supone la presencia de una computadora, de una red, y de un flujo de datos, hacia persona o personas determinadas.
Por lo que consideramos conveniente circunscribir la definición propuesta solamente a aquel mensaje, correspondencia o transmisión de cualquier documento electrónico enviado a una casilla electrónica, domicilio electrónico o dirección de correo electrónico de titularidad o acceso exclusivo del destinatario de dicha transmisión." (2)
Hecha esta digresión que estimamos
necesaria, retomamos la resolución de Fernández Moores quien, luego de comentar
la asimilación que el artículo 2 del anteproyecto realiza entre el correo
electrónico y la correspondencia epistolar, expresa que " No puede sino compartirse
esa equiparación, ya consagrada constitucional y legalmente -explícita o
implícitamente- en otros países latinoamericanos..."
Por lo tanto "Dada la explicación efectuada en los apartados anteriores,
no se advierten motivos para que -aún sin existencia de legislación específica-
el denominado "correo electrónico" escape a dicha protección... Así,
desde el punto de vista en examen, puede
afirmarse que los derechos, garantías, obligaciones y responsabilidades en la
red -aún
reconociendo la novedosa trama de vínculos jurídicos que ha puesto al
descubierto- no pueden ser medidos con diferente vara que los derechos,
garantías, obligaciones y responsabilidades fuera de la red..." (la
negrita es nuestra)
Centrándose en el caso concreto de autos, el juez sostuvo que "...debe
resolverse considerando que se trata en el caso de mensajes atinentes a una
contratación mercantil...los motivos invocados para la medida pedida -intrusión
en la computadora de la demandada para establecer la remisión o recepción de
correo electrónico que justificaría la rescisión del
contrato que habría unido a las partes- deben analizarse en principio, en el
ámbito mercantil, a la luz de lo dispuesto por los arts. 33, inc. 3°, 149, 208,
inc. 4° y 214 del Código de Comercio.
El art. 33 obliga a "los que profesan el comercio" a "someterse
a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil", entre ellos
el de la conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del
comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad"..."
(3), de lo que puede deducirse que, si
el correo electrónico es asimilado a los efectos legales al concepto de
"correspondencia", entonces el comerciante tiene la obligación de
conservar los mail que tengan relación con su giro.
Asimismo, el juez recordó que "el art. 149, por su parte, alude
expresamente a las "obligaciones contraídas por correspondencia" con
relación a los dependientes del comerciante.
Finalmente, mientras el art. 208 dice que "Los contratos comerciales
pueden justificarse...por la correspondencia epistolar y telegráfica (inc.
4°)", el art. 214 indica que ésta última se rige por las mismas
disposiciones relativas a la epistolar, para la celebración de contratos y
demás efectos jurídicos".
A MANERA DE CONCLUSION
Los conceptos vertidos por el magistrado revelan una notable valentía
intelectual de su parte, si se nos permite el termino, porque para fundar su
decisión solo contó con doctrina, legislación comparada y proyectos de ley. En
cuanto al Derecho Positivo, se tuvo que valer de legislación que data del siglo
XIX, tal el caso de los Códigos Civil y de Comercio, donde el legislador de ese
momento no podía prever ni siquiera remotamente los gigantescos cambios
tecnológicos que sobrevendrían.
Hoy, ya en el siglo XXI, sin sobreponernos a la innovación que el e-mail representa en el campo de lo jurídico, asistimos al comienzo de una nueva revolución que será provocada por la masiva irrupción en el mundo del comercio y del trabajo de los sistemas de mensajería instantánea, utilizados todavía mayoritariamente para el entretenimiento. Tratativas precontractuales y celebración de contratos vía chat serán cada vez más frecuentes, así como el auge de esta vía de comunicación como una herramienta para llevar a cabo el trabajo a distancia o teletrabajo. No es para nada casual que la nueva versión del sistema operativo de Microsoft, el Windows XP, ya tenga incorporado el programa de mensajería instantánea Windows Messenger, sucesor del MSN Messenger. Por el contrario, se trata de una consciente decisión estratégica que tiene como objetivo, por parte de la empresa de Bill Gates, la conformación del programa de mensajería instantánea de Microsoft como el standard para ese tipo de comunicaciones.
Ante este panorama, en la República Argentina recién estamos en la etapa de los proyectos. El proyecto de ley de forma digital tiene media sanción por parte del Congreso Nacional. (4) En cuanto al correo electrónico, además del ya mencionado Anteproyecto de ley de Protección del Correo Electrónico, elaborado por la Secretaría de Comunicaciones de la Nación, existe otro, también producido por esta dependencia, de Regulación de las Comunicaciones Comerciales Publicitarias por Correo Electrónico, que busca sancionar el llamado correo basura, o spam, como se conoce al correo electrónico que se envía masivamente a destinatarios que no lo han solicitado. En el Congreso, también, hay por lo menos media docena de proyectos con estado parlamentario que tratan, con mayor o menor felicidad, el tema.
Urge la sanción de leyes que traten la cuestión. Los problemas económicos no son una excusa para no ocuparse de estos temas, so pretexto de que "hay problemas más graves". Aquí estamos hablando de la seguridad jurídica en materia contractual, para ceñirse al marco de este trabajo, y ese es un tema que tiene directa incidencia en la economía. Si bien son ponderables y, más aun, admirables, los esfuerzos hermeneuticos de juristas y magistrados como Fernández Moores, es imprescindible contar con un marco jurídico actualizado para regular este nuevo escenario que surge a partir de los distintos medios de comunicación que posibilita Internet.
CITAS
(1) El texto
completo puede consultarse en el sitio web de la Secretaria de Comunicaciones
de la Nación (http://www.secom.gov.ar),
accediendo a la sección referida al mencionado Anteproyecto de ley de Protección
del Correo Electrónico.
(2) Idem al anterior.
(3) Correo
electrónico y prueba anticipada 29/10/2001
(4) En el momento de presentarse esta ponencia. Ahora ha sido convertida en ley 25.506.