Arma “propia” y arma “impropia”. El conflicto principal surge sobre si las armas “impropias” están incluidas en el agravante previsto en el artículo 166 inc. 2º o si luego de la reforma debe sostenerse con aún más fuerza que en realidad está esta prevista en el artículo 164 CP. Las armas “impropias” son aquellas que no siendo creadas como armas son utilizadas como tal por el sujeto, mientras que las armas “propias” son aquellos instrumentos que fueron diseñados para ser utilizados como armas. Antes de la reforma, parte de la jurisprudencia consideró que el inciso 2º del artículo 166 C.P. hacía referencia específicamente a las armas de fuego, ya que su capacidad para poner en riesgo la vida de otro era de tal magnitud que debía tener una consideración punitiva mayor.
Con la reforma señalada, se legisló específicamente sobre el robo con armas de fuego, imponiendo una pena mayor que la prevista para el robo con armas. Ahora bien, ya no puede interpretarse que la palabra “armas” tenga el mismo significado que antaño, por lo que quedarían incluidos todos aquellos objetos que sean “armas no de fuego”.
¿Qué sucede entonces con el uso de las armas “impropias”? Existen dos posturas sobre esta cuestión: la primera asegura que todo objeto que sea utilizado a los efectos de un arma debe ser considerado tal, por lo cual el robo simple estaría acotado a todo hecho perpetrado con violencia sin ningún tipo de instrumento, es decir con el cuerpo mismo del sujeto. Esta teoría tiene basamento en la definición de Soler sobre “armas” la cual es todo instrumento que aumenta el poder ofensivo del sujeto.
Otra postura, en cambio, considera que la palabra “armas” hace referencia a su significado técnico y no al vulgar, por lo que siguiendo a la Real Academia Española arma es ”aquel instrumento, medios o máquinas destinados a ofender o defenderse” (citado por Jorge Recalde en “Un aporte más a la confusión general ¿El arma “impropia” no es arma?”; Suplemento de la Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, nº 47, Enero 2006; página 46). Siguiendo además la posición de Gustavo Bruzzone, integrante de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en la disidencia en la causa nº 23.368/04, el uso de una botella y de una baldosa “no puede ser considerado “robo con armas”, porque esos objetos no son, técnicamente, armas, simplemente no lo son. Se trata de elementos que utilizados de la manera en que lo hicieron, le otorgan al agresor una mayor capacidad ofensiva, pero que, por ese solo hecho, no pueden ser incluidos en el concepto de arma.” (citado por Santiago Vismara en “Nuevo régimen del delito de robo con armas”; suplemento de la Revista del C.P.A.C.F. anteriormente citada; página 20).
Según esta segunda interpretación, el robo simple estaría configurado a través del propio cuerpo del agresor y por la utilización de todos aquellos elementos que sin ser armas son utilizados para ejercer la violencia propia de ese tipo penal.
He aquí una dificultad en la interpretación de la tipicidad del delito de robo. Los que sostienen que el arma “impropia” configura agravante, consideran que la acción contraria a la norma de aquel que usa un elemento que por sí no es arma es igualmente reprochable que el que usa un instrumento apto. La intención y la funcionalidad de ambos tipos de armas son los mismos: ponen en riesgo la vida y cumplen la misma función en el delito. Además agregan que el “arma impropia” es un concepto creado de forma pretoriana, y que no puede ser obedecido como si fuera la ley misma. (conf. Jorge Recalde; op. Cit.).
Contrariamente sostienen aquellos que el arma “impropia” configura el delito simple, que considerar aquellas como armas es una interpretación “in malam partem”, violando el principio de legalidad –prohibición de analogía- y que ”si el legislador hubiese querido extender el concepto de arma habría mencionado la voz arma y agregado algo así como “o cualquier otro elemento empleado para aumentar la capacidad lesiva” (voto de la Doctora María C. Camiña miembro del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 18 en la causa “López Roberto G. y otro”, 19/03/04, L.L. 17/12/2004, y en el suplemento de la Revista del C.P.A.C.F. anteriormente citado). ¿Cuál debe elegirse entre estas interpretaciones? Siendo ambas coherentes con su punto de partida no hacen más que anularse, no imponiéndose una sobre la otra de manera decisiva, teniendo en cuenta que no existe ninguna definición normativa específica sobre “armas” y que la reforma operada sobre la ley penal da por tierra las anteriores posiciones, se genera aquí una “verdadera duda”, la cual marca la necesidad de interpretar la ley de manera más favorable al reo “favor rei”, ya que la posición adversa sería violatoria a los principios protectorios del reo como débil jurídico.
Existe aquí un problema que pasa casi desapercibido. ¿Qué es lo que se está penando si se tiene en cuenta para el agravamiento el uso de armas “impropias”? Desde el Derecho Romano Ulpiano a enarbolado la siguiente máxima que se mantiene hasta hoy en día: “cogitationem poena nemo patitur” (los pensamientos no delinquen); por lo que sólo pueden estar sujetos a pena aquellos hechos exteriores visibles en la realidad y que existen con independencia del sujeto. No pueden penarse los pensamientos ni tampoco las intenciones.
Lo que transforma en arma a un elemento que no fue diseñado para aquél fin es precisamente la intención del sujeto de utilizarlo como tal, pero el objeto desde el plano de la realidad permanece imperturbable, sin ningún cambio externo. Sólo se tiene en cuenta la intención del sujeto independientemente de la intensidad de vulneración de los bienes jurídicos.
El peligro al bien jurídico vida producido por las armas “impropias” son las correspondientes al delito de robo simple, siendo esta precisamente la que la diferencia del hurto simple. Sin esa “violencia” no se configuraría la figura básica.
Las nuevas tendencias peligrosistas ya no cosifican al sujeto sin más, sino que atribuyen caracteres del mismo a los instrumentos utilizados aumentando, en consecuencia, la escala penal.