DiarioJudicial.com: ¿Cuál es el objetivo de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, y en que circunstancias fue elegido como su presidente?
Daniel Erbetta: La Asociación en principio nuclea al conjunto de los profesores de Derecho Penal, de las facultades de derecho, públicas y privadas de la República Argentina. El surgimiento de la Asociación, fue la coronación de un proceso que gestaron, fundamentalmente algunos profesores de la Universidad Nacional del Litoral, entre ellos especialmente Enrique Garcia Vittor, y la idea de la Asociación que se fundó en Santa Fe, hace más de cuatro años, fue la de generar un espacio de encuentro, pero también de reflexión sobre los problemas que enfrenta el Derecho Penal en la actualidad. También deben integrarse en el campo de estudio de la Asociación el análisis de la problemática que tiene que ver con el sentido y con las funciones del Derecho Penal en nuestra sociedad, como así también la reflexión sobre los inconvenientes que encontramos en la enseñanza del Derecho Penal en las universidades. A su vez la Asociación persigue como objetivo puntual la participación, siempre que sea requerida por los poderes públicos, en el diseño de políticas vinculadas a la cuestión criminal. Este es un objetivo que nosotros nos planteamos en la medida en que pueda ser aprovechado por los poderes públicos, desde un lugar de cooperación, de asistencia técnica, de asesoramiento porque creemos que es una forma de aprovechar los recursos humanos que tiene la Argentina, que están integrados por los especialistas formados en sus universidades, en temas tan trascendentes como son los relacionados con el funcionamiento del sistema penal.
Recientemente se realizó en la provincia de Tucumán el cuarto encuentro de la Asociación, donde se produjo una renovación de las autoridades. El primer presidente de este organismo fue el profesor Raúl Zaffaroni, luego se produjo la primera renovación ya que la conducción de la Asociación se renueva cada dos años, sin posibilidad de ser reelegidos, y quien asumió dicho cargo fue Enrique García Vittor, y durante este año, en el encuentro antes mencionado tuve el honor de ser elegido por unanimidad para ocupar este cargo.
En la declaración que ha presentado la Asociación luego del encuentro realizado en Tucumán, se sostiene que el sistema penal en la actualidad, ha adoptado una función simbólica. ¿En que característica del sistema penal, Ud. considera que esta función simbólica se hace latente?
Yo particularmente pienso que estamos atravesando una tremenda crisis, que tiene que ver con el funcionamiento del sistema penal y con el Derecho penal mismo. Esta marca situacional plantea una especie de tensión entre la ciencia del Derecho Penal y su propio objeto. Esta tensión se verifica en lo que se denomina la tendencia expansiva del Derecho Penal. Cuando hablamos de un uso simbólico, hacemos referencia a esta nueva racionalidad politica que aparentemente se esta construyendo en la Argentina en donde el Derecho Penal de ser un recurso último del sistema social para controlar algunos problemas graves, ha pasado a convertirse casi en un recurso primario del Estado para pretender resolver cualquier tipo de conflicto. En realidad esta probado empíricamente que el uso desmedido del Derecho penal no tiene ningún nivel de impacto, en la solución de los problemas que se le derivan al sistema penal. Este uso desmedido del poder punitivo se hace con un fin exclusivamente simbólico, es decir, una suerte de pretensión de querer hacerle ver a la gente que nos estamos ocupando de sus problemas y que usamos el palo para resolver esos conflictos, cuando en realidad sabemos que la capacidad de intervención del sistema penal, es muy limitada, yo diría que es pobrísima y sobre esta cuestión no hay especulaciones posibles. Por este motivo los profesores de Derecho Penal por unanimidad, y aún con distintos fundamentos, nos hemos pronunciado contra este uso simbólico de las leyes penales porque consideramos que esto produce un efecto muy negativo, es un tremendo boomerang, genera la sensación de que algo estamos haciendo pero sabemos que ha mediano plazo el fracaso va a ser doble, porque nos damos cuenta que cada vez usamos más recurso penal, más justicia penal y los problemas se resuelven menos.
En realidad podemos considerar que el sistema penal sólo busca legitimarse a sí mismo, persiguiendo la protección de un único bien jurídico, que no es otro que el sistema penal, dejando de lado los conflictos que originariamente debería resolver.
En este caso debemos resaltar algunas cuestiones. En la actualidad se ha producido un proceso de descodificación que en última instancia lo que ha generado es una amplitud del poder punitivo, que nunca ha sido tan amplio y tan difuso. Desde ya estamos hablando de situaciones normales, dejo excluido de este análisis al terrorismo de Estado y los momentos de interrupción del orden constitucional, pero durante el funcionamiento del sistema democrático nunca ha existido un poder punitivo de estas características. La descodificación es algo bastante negativo que además va acompañado de otros fenómenos que son más que preocupantes y que se podrían resaltar de manera muy sintética. Desde una perspectiva constitucional siempre se ha sostenido que el Derecho Penal es o debe ser la ultima ratio, es decir, la última respuesta de un sistema social. Sin embargo en la actualidad a esta cuestión constitucional, se le opone un fenómeno de expansión y de inflación legislativa, en forma concreta podemos afirmar que nunca ha habido tantas leyes penales como las que hoy tenemos vigentes, y es tan grave este fenómeno de inflación penal, que inclusive yo creo que muchas veces no se sabe que leyes están vigentes.
¿Cuál sería el objetivo que persigue el Estado con estas reformas penales espasmódicas?
A la hora de hablar del Estado hay que hacer algunas aclaraciones, han existido algunos fenómenos puntuales y otros que son fenómenos propios de la globalización que ha generado que muchos legisladores ante la impotencia que sienten de poder intervenir en determinados problemas, y de poder dar soluciones reales, han visto que el Derecho Penal también les sirve para hacer política. De esta forma pueden ganarse un tiempo en los medios de comunicación, y le demuestran a la gente que se están ocupando de sus problemas usando la ley penal. Esto ha generado, sumado a algunos hechos puntuales que han tenido un fuerte impacto público, un proceso inflacionario desde el punto de vista normativo que no tiene precedentes.
Debemos destacar que este proceso de descodificación, que antes mencionamos, reviste mucha gravedad ya que un sistema penal que debería caracterizarse por un mínimo grado de racionalidad y proporcionalidad en las respuestas que aplica, en cambio se ve caracterizado por un uso desproporcionado del castigo penal. En este sentido es necesario recordar que en la Argentina de nuestros días, se aplican penas de hasta 50 años de prisión.
También debemos recordar que el sistema penal que debería tener como eje el principio de lesividad, el principio de conflicto, en cambio presenta una tendencia muy marcada hacia los delitos de peligro. A su vez este sistema, que debería estructurarse en torno al respeto por el principio del acto, y reconociendo a la tentativa como umbral mínimo para penalizar, en cambio tiene una tendencia a penalizar actos preparatorios, anticipaciones punitivas, etc. El Derecho Penal también se ha visto afectado por este proceso. Recordemos que el Derecho Penal liberal, que ha adoptado nuestro país en su texto constitucional, construyó un sistema de responsabilidad personal, mediante la aplicación del principio de culpabilidad. Este paradigma ha sido afectado por la creación de una serie de normas, que tienden a una objetivización en la responsabilidad, y a una desubjetivización de los criterios de imputación. Inclusive el Derecho Penal que debe respetar a ultranza el principio de legalidad, y por lo tanto su consecuencia lógica que no es otra que el mandato de certeza de la ley penal, en cambio por este proceso de inflación penal que hemos mencionado, se caracteriza por la construcción de tipos abiertos, cláusulas generales al estilo del Derecho Civil, leyes penales en blanco, etc.
De esta forma nos encontramos con un Derecho Penal que debería por una cuestión constitucional estar representado por muy pocas normas, y en un sólo cuerpo normativo, en la actualidad se ve desparramado en un conjunto de estatutos, totalmente asistemáticos, que no tienen coherencia interna.
La conclusión de todos estos problemas que estamos señalando, es que estas reformas son claramente inconstitucionales, ya que no responden a lo que debería ser la programación normativa de un sistema penal de un estado de derecho. Pero lo grave de esta situación, es que además de ser inconstitucional, cuando uno va al plano de la eficacia, uno se da cuenta que el sistema es totalmente ineficaz. De esta forma la vieja tensión entre garantías y eficiencia ya no existe. El sistema penal de la actualidad es tan antigarantista como ineficiente, es decir, se ha dado el lujo de reunir lo peor de los dos paradigmas.
Sabemos que Ud. integra la Comisión que ha convocado el Ministerio de Justicia, para confeccionar un proyecto de reforma al Código Penal. ¿Cuál es el estado actual del proyecto y cuáles son las modificaciones que se están evaluando?
El proyecto es muy importante ya que representa la posibilidad de una reforma integral al código de fondo. La reforma incluirá modificaciones en las distintas áreas tanto a la parte general, a la parte especial, como así también incluye una revisión a las leyes especiales más importantes que tiene el sistema penal argentino. La Comisión está trabajando desde el mes de febrero de este año, y finalizará sus tareas el 31 de marzo del año próximo. Esta reforma tiene como objetivo, el reestablecimiento de la racionalidad del sistema normativo, tanto a nivel de los delitos como de las penas. También esta reforma persigue la consagración del principio de proporcionalidad de la respuesta punitiva. A su vez el cambio que se esta impulsando propone adecuar la reglas de imputación a los principios constitucionales, como así también busca modernizar la respuesta penal en algunas áreas que obviamente no han sido contempladas en forma originaria por el legislador, ya que responde a problemáticas modernas.
Yo creo que va a ser un instrumento importante por lo menos para abrir una gran discusión, un gran debate, pero desde ya teniendo en cuenta algunas aclaraciones. Creo que entre todos debemos asumir un compromiso, para bajar las expectativas que se le crea a la gente sobre los alcances del sistema de justicia penal. Creo que debemos evitar transformar al Código Penal, en una caja vendedora de ilusiones.
Creo que la línea de la reforma, que se esta impulsando, apunta a lograr la adaptación de la ley penal al plexo constitucional, y al mismo tiempo lograr una mayor eficiencia en el funcionamiento del sistema penal.
Dentro de las posibilidades que genera este proceso de reforma de la norma sustantiva ¿Podríamos pensar en una reducción de las penas privativas de libertad?
Esto tiene que ver con algunos principios constitucionales y con algunas pautas de convenciones internacionales que hemos ratificado y que tienen jerarquía constitucional. Este es un principio madre del Derecho Penal, que es reconocido en cualquier país, inclusive en naciones del mundo desarrollado. Como ejemplo podemos citar a Alemania, donde el máximo de la pena privativa de libertad es de 15 años.
En este sentido es necesario mencionar, que cuando uno acude desde la perspectiva normativa, a penas totalmente desproporcionadas, el efecto que termina generando es o bien la necesidad de cambiar esas penas, o bien termina generando impunidad, porque los propios jueces se niegan a aplicar este tipo de normas. Esto no es algo nuevo, los mismos conceptos fueron sostenidos por Cesare Beccaria, en 1764, quien consideró que las penas desproporcionadas terminan generando la necesidad de su cambio, de su sustitución. Este tipo de normas también pueden generar declaraciones de inconstitucionalidad, que es lo que debemos esperar del Poder Judicial. En la actualidad reformas recientes que se han introducido en el código de fondo, ya han sido declaradas inconstitucionales por el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos y por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. Por lo tanto nosotros creemos que la efectividad de un sistema no pasa por el establecimiento de penas monumentales, ni de penas que no guardan ninguna proporción con el delito cometido y con la responsabilidad del autor. Desde ese punto de vista la Comisión obviamente tiene una tarea importante por delante.
En el documento de la Asociación de Profesores de Derecho Penal, se menciona que todos los operadores del sistema debemos luchar para que se respete la dignidad de las personas privadas de la libertad. Teniendo en cuenta esta afirmación ¿Cómo ve la realidad del sistema carcelario argentino y a que causas le atribuye su estado actual?
La declaración de los profesores, se produce como consecuencia del estado a actual del sistema, que es simplemente el reflejo de un viejo problema que se ha agravado con el tiempo. Pero ésta pregunta sirve para demostrar cuales son los límites que tiene un Código Penal. La operatividad de un código de fondo, se ve através del proceso y del funcionamiento de algunas agencias ejecutivas. No tiene ningún sentido reformar un Código Penal si la prisión preventiva sigue siendo la principal pena que aplica el sistema, o si la humillación sigue siendo uno de los datos más característicos de la ejecución penal en las cárceles de nuestro país. La situación del sistema carcelario, es grave y se ha visto potenciada fundamentalmente por las reformas que se han producido en los últimos dos años, no sólo en el Código Penal, sino por reformas que se han introducido en los códigos de procedimiento penal, y que han institucionalizado la prisión preventiva como la pena del sistema. Para poder vislumbrar la amplitud de este fenómeno, debemos remitirnos a las estadísticas de la Secretaria de Politica Criminal, de donde surge que el 62% de los detenidos esta encarcelado de manera cautelar, siendo inocente y no existiendo todavía una sentencia condenatoria. Entre el año 1997 y el 2004, la tasa de encarcelamiento se duplicó y aumento en un 100%, la cantidad de personas privadas de su libertad.
Esto evidencia la complejidad del problema que analizamos. En este sentido debemos mencionar que la supremacía axiológica de la democracia y del respeto por los Derechos Humanos supone que en un país democrático todos los individuos, revisten la calidad de ciudadanos, sean culpables o inocentes para la Justicia Penal. De esta forma las personas que hayan sido declaradas culpables, que deben cumplir una pena y que deben someterse a la ejecución penal tienen derechos que le son propios, y el Estado tiene la obligación ética de respetar su dignidad y de aplicar todas las medidas necesarias para reducir el proceso de dessocialización que implica la propia cárcel. Por último es prudente mencionar que en lo atinente a esta problemática, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha expedido recientemente en el caso “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, que se refirió a la situación de la provincia de Buenos Aires, y que es muy ilustrativo respecto de la realidad que estamos atravesando y de las obligaciones que tenemos por delante los operadores del sistema de Justicia Penal.
¿Cuáles reformas podrían realizarse al instituto de la prisión preventiva, para que su aplicación se realice de acuerdo a los principios constitucionales?
Es muy difícil justificar la prisión preventiva, es casi imposible. Hay varias interpretaciones, incluso algunas toman como fundamento la afirmación preambular de afianzar la justicia, pero sinceramente son muy insatisfactorias. Para nuestra constitución la única forma de quebrar el estado de libertad de una persona es con una sentencia condenatoria firme. Este concepto de afianzar la justicia es muy relativo, porque para afianzar este principio debo realizar un juicio, y con la prisión preventiva estamos tomando una medida cuando el juicio todavía no empezó. Por lo tanto yo en principio considero que es prácticamente imposible legitimar la aplicación de la prisión preventiva y que habría que regular esta regla en los códigos de procedimientos y buscar alternativas, que se utilizan en otros países, que apunten a asegurar la presencia del imputado si es que preocupa, durante el proceso, y que apunte a preservar la prueba. Pero lo que me parece que no es correcto, es que esta obligación que tiene el Estado de asegurar el juicio penal, y preservar la prueba para ese juicio, la ejerza usando al imputado como medio para poder garantizar el juicio. Inclusive el tema de la prisión preventiva, es tan complejo que plantea una cuestión muy paradojal. Si Ud. está en prisión preventiva y mañana recibe una condena la ley penal autoriza a que se le compense el tiempo transcurrido en encarcelamiento preventivo a cuenta de la pena. Sin embargo si el imputado se encuentra detenido con prisión preventiva y es declarado inocente, no recibe ninguna compensación por el tiempo que permaneció detenido, en forma cautelar. De esta forma es más favorable la situación del preso preventivo que es considerado culpable y que es condenado, que la situación del imputado detenido, que es declarado inocente luego del juicio oral.
Creo que en principio los códigos deberían reflejar, esta idea de que la regla es básicamente la libertad del imputado durante el proceso. En todo caso se deberán regular alternativas, las cuáles existen, incluso algunas de ellas se utilizan cuando uno esta cumpliendo una pena privativa de libertad, que permiten en alguna medida tomar recaudos para asegurar estas pretensiones cautelares con las cuales se pretende justificar la prisión preventiva.
Ese es un problema más que importante a tener en cuenta porque precisamente toda la reforma penal y procesal penal de los últimos años ha apuntado de manera desembozada a consagrar la prisión preventiva como pena. Como ejemplo podemos citar el establecimiento de agravantes genéricos en la parte general, el establecimiento de agravantes específicas en muchos de los delitos de la parte especial del Código Penal, y fundamentalmente el aumento de los mínimos de las escalas penales de esos delitos. El objetivo es claramente que se aplique la pena primero y que luego se realice un proceso de constatación para ver como resolvemos el conflicto. Este estado de la cuestión, a los profesores de Derecho Penal, nos debería dar vergüenza, porque realmente atrás de la reforma o hubo un descuido o hubo una mala intención, y estas reformas han apuntado lisa y llanamente a regular una pena prohibida por la constitución. Yo creo que el uso adecuado y razonable de este instituto super excepcional también tendría una incidencia bastante importante sobre la situación penitenciaria argentina, ya que permitiría obviamente dejar los institutos carcelarios para las personas condenadas que deben cumplir penas privativas de libertad en forma efectiva, y de esta forma permitiría descomprimir el sistema y nos daría la posibilidad de abocarnos a un proceso de ejecución penal mucho más razonable, con muchos más recursos para menos gente.
¿Para Ud. cuál debe ser el rol del operador jurídico en el marco de este sistema penal, que permite la existencia de prácticas eficaces que actúan en forma cotidiana en las distintas agencias del sistema, y consagra normas válidas que no se aplican en la realidad?
Creo que hay distintos roles. Desde ya hay operadores, como el caso del Poder Judicial que obviamente tienen una responsabilidad muy importante. Como Ud. sabe, en la actualidad se ha construido un proceso através de todas estas reformas penales, que ha generado una ampliación del poder discrecional de los magistrados. La utilización de normas tan abiertas, tan laxas, ha causado que cuando se sanciona una nueva ley, uno se pregunta, ahora vamos a ver que dice el juez, porque prácticamente se han convertido a los propios principios constitucionales en leyes penales en blanco, los cuales son llenados cuando el juez aplica la ley en el caso concreto. El juez de esta forma tiene una responsabilidad mucho mayor que en otros tiempos y obviamente el magistrado debe ejercer el control de constitucionalidad que las leyes prevén para la magistratura.
Para el resto de los operadores, y en el caso puntual para los profesores de Derecho Penal, yo creo que tenemos la obligación de denunciar este estado de cosas, de denunciar las falacias. Hay datos que son sorprendentes, cuando uno ve esta elefantiasis normativa, que es la consecuencia de sostener una pretensión de llenar de Derecho Penal prácticamente todos los problemas de la Argentina, sin embargo al observar la realidad del sistema penal una se lleva una sorpresa. En este sentido si observamos encuestas de victimización de entidades de importante prestigio y de la propia Secretaria de Política Criminal, nos encontramos con que prácticamente cerca del 65% de los hechos delictivos que ocurren no se denuncian. También es fácil distinguir que el sistema penal funciona de manera muy selectiva con un embudo muy grande, y que del 24% al 26% de los hechos que se judicializan el porcentaje de sentencia condenatoria en la Argentina va del 1% al 2%. De esta forma podemos demostrar que el nivel de impacto del Derecho Penal en este fenómeno es prácticamente nulo, ya que no hay sentencias, en realidad lo que se aplica, como hemos mencionado es la prisión preventiva. De esta forma se usa mucho Derecho Penal con un claro efecto simbólico y lo que se aplica es una pena prohibida.
También debemos destacar que la capacidad de intervención del Derecho Penal en el problema de la seguridad, es una cuestión muy limitada. El problema de la seguridad, que preocupa tanto a los argentinos, no es un tema que se resuelve aumentando las penas o aumentando las leyes penales. La problemática de la seguridad requiere, en primer lugar reconocer la complejidad del problema, ya que no hay nada más simplista que creer que la seguridad es un problema que se resuelve através de una decisión política de luchar contra el delito con leyes penales, esto es absurdo, y representa una gran irresponsabilidad por parte del funcionario que lo plantea. La seguridad es un problema complejo, que tiene que ver con la profundización de políticas primarias, que también guarda relación con estrategias propias específicas, pero que requiere en primer lugar tomar conciencia de esta complejidad, requiere mucha investigación empírica, un correcto diagnóstico, el diseño de estrategias de prevención, etc.
Por último si fuera cierta esta falsa equivalencia de que a más delito, más leyes penales en la actualidad en la Argentina no debería haber más delito, porque nunca ha habido tantas leyes penales como las que están vigentes en este momento.
¿Para Ud. cuál debe ser el rol de la agencia de reproducción ideológica, como la llama Raúl Zaffaroni, en la formación de nuevas generaciones de operadores? En este sentido ¿Cuál debe ser la tarea del Profesor de Derecho Penal?
La tarea del profesor de Derecho Penal en nuestros días es bastante complicada, porque se encuentra con un universo de problemas, y sobre todo tiene un gran dificultad para responder a un disyuntiva esencial, que esta representada por las preguntas de qué y cómo enseñar. Pero hay algo que en cualquier caso esta fuera de discusión, yo creo que el gran compromiso de la docencia argentina, no es otro que el de consolidar la vocación democrática y constitucional de un estudiante de derecho. El Derecho Penal efectivamente es un desprendimiento del Derecho Constitucional. Durante muchos años nosotros, tanto como los jueces y los juristas vivimos creyendo que la constitución era un enunciado que se declamaba y que la cuestión sólo pasaba por interpretar leyes. Esta cuestión fue tan evidente que al recuperarse la democracia se escuchaba decir, que había que constitucionalizar el Derecho Penal. Hace unos años, no muchos, se escuchaba decir a los comercialistas decir, que hay que constitucionalizar el Derecho Comercial. Esto es algo increíble, que evidencia una contradicción en los términos. Yo creo que la gran tarea de la docencia esta precisamente en consolidar esta profunda convicción con la vigencia de la constitución, que en materia penal tiene principios muy específicos y muy particulares. Yo creo que en nuestra tarea cotidiana debemos advertir, al discutir y enseñar con los alumnos, cuáles son realmente los alcances de un sistema penal, bajar las expectativas sobre los alcances desmedidos que se le pretenden asignar y explicarles que entre seguridad y garantías, no hay contradicción ni compensación posible, porque el día que las garantías ceden se produce la inseguridad.