?MERCOSUR, integración y derecho a migrar: una óptica desde el Derecho Constitucional?

�������� 1. La reforma constitucional de 1994 a trav�s de la incorporaci�n del Art�culo 75 inc. 24 autoriz� al Congreso de la Naci�n a aprobar �tratados de integraci�n que deleguen competencias y jurisdicci�n a organizaciones supraestatales� avanzando de esta manera sobre los inconvenientes que provocaba la comprensible ausencia en el texto hist�rico de toda referencia a este fen�meno del constitucionalismo contempor�neo que intenta superar el aislamiento excluyente para maximizar la complementaci�n interregional como muy tempranamente ya planteaba en nuestro hemisferio el ideario bolivariano.

�������� 1.1. Seg�n el primer p�rrafo de la mencionada cl�usula constitucional, la integraci�n implica que los Estados (el Estado argentino, en el caso) transfieren parte de sus competencias a nuevos entes �supraestatales� cuyas decisiones son aplicables inmediata y directamente<![if !supportFootnotes]>[1]<![endif]> en� aquellos, sin necesidad de que los �rganos internos las �recepten�.

�������� 1.2. Estos tratados de integraci�n son, por imperio de las normas de rango supremo supralegales pero infraconstitucionales (Art�culo 75 inc. 22 C.N.) debiendo respetar, entonces, los �principios de derecho p�blico� (Art�culo 27 in fine C.N.) pero tambi�n �el orden democr�tico y los derechos humanos� (Art�culo 75 inc. 24 C.N.) conditio sine qua non para que la Rep�blica Argentina pueda sumarse a cualquier proyecto integracionista o continuar en �l<![if !supportFootnotes]>[2]<![endif]>. Este requisito de fondo<![if !supportFootnotes]>[3]<![endif]> se halla en clara armon�a con la relevancia que la protecci�n de los derechos humanos ha adquirido en el sistema jur�dico argentino a partir de la mentada reforma constitucional (lo que se desarrollar� mas abajo) priorizando el respeto por la dignidad humana por sobre cualquier integraci�n de exclusiva �ndole econ�mica.

�������� 1.3. Adem�s, en cuanto al procedimiento, el segundo p�rrafo del Art�culo 75 inc.� 24 C.N. distingue, simplificando o dificultando en el Congreso el tr�mite de aprobaci�n de un tratado de integraci�n, seg�n se trate o no de pa�ses latinoamericanos, favoreci�ndose con un mecanismo m�s �gil,� en raz�n de la historia en com�n, a los primeros.

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

�������� 2. A trav�s del Tratado de Asunci�n firmado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el 26 de Marzo de 1991 (aprobado por Ley 23.981) los Estados Partes decidieron constituir un mercado com�n denominado �Mercado Com�n del Sur� -� �Mercado Comun do Sul� (MERCOSUR - MERCOSUL) con la finalidad de asegurar la libre circulaci�n de bienes, servicios y factores productivos; el establecimiento de un arancel exterior com�n y la adopci�n de una pol�tica comercial com�n; la coordinaci�n de pol�ticas macroecon�micas y sectoriales entre los Estados Partes y el compromiso de armonizar sus legislaciones en las �reas pertinentes para fortalecer el proceso de integraci�n.

�������� 2.1. El MERCOSUR funciona como un acuerdo parcial en el marco del Tratado de Montevideo de 1980 (aprobado por ley de facto 22.354) que constituy� la Asociaci�n Latinoamericana de Integraci�n (A.L.A.D.I.) -que ten�a por objeto la conformaci�n de un mercado com�n al que se deb�a llegar de un modo progresivo- sustituyendo a la fracasada Asociaci�n Latinoamericana de Libre Comercio (A.L.A.L.C.) -creada por el Tratado de Montevideo de 1960- a la que en su inicio adhirieron Argentina, Brasil, Chile, M�xico, Paraguay, Per� y Uruguay y a la que con posterioridad se sumaron Colombia, Ecuador, Venezuela y Bolivia- que propend�a a la formaci�n de una zona de libre comercio a la que se deb�a llegar en un plazo de doce a�os y que apenas logr� alg�n avance.

�������� 2.2. El Acuerdo de Montevideo crea instituciones fundamentalmente intergubernamentales; por ello el MERCOSUR no es una instituci�n de car�cter comunitario<![if !supportFootnotes]>[4]<![endif]> sino s�lo, en estricta realidad, una uni�n aduanera imperfecta y una zona de libre comercio incompleta<![if !supportFootnotes]>[5]<![endif]> y la constituci�n del mercado com�n al que refiere el Art�culo 1� del Tratado de Asunci�n, s�lo una meta. Ninguna de las normas que le dan sustento, producen una cesi�n de atributos propios de la soberan�a estatal a favor de una estructura supraestatal. No hay verdadera transferencia de competencias a �rganos supranacionales de facultades normativas ni aplicabilidad directa e inmediata de sus decisiones a los ciudadanos de cada Estado parte ni existe un �rgano jurisdiccional comunitario. Aclarado su car�cter limitado, postulamos de todas formas que le son aplicables las normas y principios constitucionales que condicionan la integraci�n.

������� �2.3. No obstante los temores que a�n subsisten sobre eventuales traspasos de soberan�a, a mediano o largo plazo dichas transferencias deber�n tener lugar. En el mundo actual coexisten el Derecho estatal, el Derecho internacional y el Derecho supranacional� y su mutua interrelaci�n hace que el poder se comparta por diversos sujetos con unas competencias determinadas, todo lo cual debe redundar en un fortalecimiento de la posici�n� de cada pa�s en su potencial negociador, por un lado, pero tambi�n y fundamentalmente, en mayor protecci�n para las libertades de los individuos.

�������� 2.4. En este sentido cobra relevancia la denominada �cl�usula democr�tica�. Se trata de una disposici�n sin fuerza obligatoria que fue primero objeto de la �Declaraci�n sobre el Compromiso Democr�tico en el MERCOSUR� efectuada por los Presidentes de los cuatro pa�ses en Potrero de los Funes, San Luis, a sesenta d�as� de la crisis institucional que vivi� el Paraguay en Abril de 1996 cuando se pretendi� derrocar al Presidente constitucional Carlos Wasmosy, y en respuesta a tales acontecimientos. Los Presidentes de Chile y Bolivia, presentes en el acto, tambi�n se adhieren� a dicha Declaraci�n a la que se le otorga car�cter vinculante en la XIV Cumbre del Mercado Com�n a trav�s del �Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democr�tico en� el MERCOSUR, Bolivia y Chile�, firmado en Julio de 1998. En este documento se acuerda que la plena vigencia de las instituciones democr�ticas es condici�n esencial para el desarrollo de los procesos de integraci�n y que todo pa�s que hubiere abandonado el sistema democr�tico de gobierno queda inmediatamente excluido del MERCOSUR.

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�������� 3. No est� dem�s recordar que, el sistema democr�tico supone, por lo menos, dos ideales: el del respeto de los derechos y garant�as del individuo y el de la participaci�n en las decisiones p�blicas de toda la ciudadan�a<![if !supportFootnotes]>[6]<![endif]>.

�������� 3.1. En cuanto a lo primero, con la reforma de 1994 se ha dado un trascendental paso al inscribir a nuestra Constituci�n en el universal proceso del derecho internacional de los derechos humanos, reforzando y mejorando la protecci�n estatal<![if !supportFootnotes]>[7]<![endif]> otorg�ndosele jerarqu�a superior a las leyes a los todos los tratados internacionales y rango supremo a once instrumentos internacionales de protecci�n de los derechos humanos, a los cuales, adem�s, podr�n sumarse en el futuro otros �hasta la fecha dos instrumentos m�s han accedido a ese pelda�o- si as� lo decide el Congreso en su car�cter de principal �rgano representante de la voluntad popular (Art�culo 75 inc. 22 C.N.).

�������� 3.2. Todos ellos gozan de �jerarqu�a constitucionalidad� �en las condiciones de su vigencia�, esto es, tal como el respectivo instrumento rige en el �mbito internacional y c�mo es aplicado por los tribunales internacionales competentes para su interpretaci�n y aplicaci�n<![if !supportFootnotes]>[8]<![endif]>, �no derogan art�culo alguno� de la Constituci�n y �deben entenderse complementarios de los derechos y garant�as por ella reconocidos� (Art�culo 75 inc. 22 C.N.).

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�������� 4. Si bien el derecho de toda persona individual o colectivamente a salir del Estado en el que reside y a entrar y permanecer en el territorio de otro Estado del que no es nacional no est� formulado en t�rminos categ�ricos en el derecho internacional convencional, no cabe duda que el derecho a migrar es un derecho humano fundamental que encuentra reconocimiento indirecto en la libertad de circulaci�n y residencia que, con diversa terminolog�a y mayor o menor amplitud consagran diversos instrumentos internacionales de protecci�n de los derechos humanos que gozan de jerarqu�a constitucional (Declaraci�n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art�culo VIII;� Declaraci�n Universal de Derechos Humanos, Art�culo 13; Convenci�n Americana sobre Derechos Humanos, Art�culo 22; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos, Art�culos 12 y 13; Convenci�n Internacional sobre la Eliminaci�n de Todas las Formas de Discriminaci�n� Racial, Art�culo 5 d) i y ii; Convenci�n sobre la Eliminaci�n de Todas las Formas de Discriminaci�n contra la Mujer, Art�culo 15; y Convenci�n sobre los Derechos del Ni�o, Art�culos 10 y 11) y que complementan as� la tutela brindada por varias cl�usulas constitucionales strictu sensu (Pre�mbulo, Art�culos 14, 20, 25, 75 inc. 18 y 125 C.N.). Debe sumarse adem�s la regla de salvaguarda de los derechos impl�citos contenida en el Art�culo 33 C.N. que alberga una tendencia a optimizar el plexo de derechos y a propender a su acrecentamiento<![if !supportFootnotes]>[9]<![endif]>� y en el derecho internacional convencional en el sentido de que m�s all� de cualquier enumeraci�n no se pueden excluir otros derechos y garant�as que son inherentes al ser humano (Convenci�n Americana sobre Derechos Humanos, Art�culo 29; Pacto� Internacional de Derechos Econ�micos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos, Art�culo 5).

�������� 4.1. La libertad de circulaci�n o locomoci�n (ius movendi et ambulandi) ha sido considerada por la jurisprudencia del m�ximo tribunal del pa�s como �precioso derecho individual e importante elemento de la libertad�<![if !supportFootnotes]>[10]<![endif]>� y por calificada doctrina como un derecho �fundante� que es presupuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales como trabajar, ense�ar, aprender<![if !supportFootnotes]>[11]<![endif]>.

�������� 4.2. La libertad de circulaci�n adquiere singular importancia frente al fen�meno econ�mico de la globalizaci�n y de los espacios econ�micos integrados<![if !supportFootnotes]>[12]<![endif]>. Por ello en el Tratado de Roma -constitutivo de las Comunidades Europeas- del 25 de Marzo de 1957 la libre circulaci�n de trabajadores (junto con la de mercader�as, servicios y capitales) es un derecho o libertad fundamental dentro del esquema proyectado para alcanzar un mercado com�n. Y, mejorando la idea, el Tratado de Maastricht recepta como un derecho espec�fico la libre circulaci�n y residencia de los ciudadanos de la Uni�n Europea� dentro de su �mbito; evolucion�ndose as� de una �Europa de los mercaderes�<![if !supportFootnotes]>[13]<![endif]> a una �Europa de los ciudadanos�.

�������� 4.3. No obstante entonces que el libre tr�nsito de personas (y no s�lo de capitales) es presupuesto esencial de cualquier proceso de integraci�n<![if !supportFootnotes]>[14]<![endif]> en nuestra regi�n siempre ha sido notoria la existencia de obst�culos pol�ticos y administrativos que se oponen al desplazamiento de las personas a trav�s de las fronteras nacionales; y en nuestro pa�s los inmigrantes deb�an recorrer una dif�cil ruta para radicarse<![if !supportFootnotes]>[15]<![endif]>.

�������� 4.3.1. La Comisi�n de Derechos Humanos de la O.N.U. ha solicitado �a todos los Estados que examinen y, cuando sea necesario, revisen sus pol�ticas de inmigraci�n incompatibles con los instrumentos internacionales de derechos humanos con miras a eliminar todas las pol�ticas y pr�cticas discriminatorias contra los migrantes�<![if !supportFootnotes]>[16]<![endif]>. A su turno,� la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia debe �servir de gu�a para la interpretaci�n�<![if !supportFootnotes]>[17]<![endif]> de los instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos,� recientemente se ha pronunciado en el sentido de que �los objetivos de las pol�ticas migratorias deben tener presente el respeto por los derechos humanos�.<![if !supportFootnotes]>[18]<![endif]>�

�������� 4.3.2. En �pocas en que las migraciones se han ido estigmatizando como una nueva �amenaza� en la aldea global y se hace al migrante objeto de m�ximo control, discrimin�ndolo como individuo bajo permanente sospecha<![if !supportFootnotes]>[19]<![endif]> el MERCOSUR ampliado (a instancias de la Direcci�n General de Migraciones de la Argentina)<![if !supportFootnotes]>[20]<![endif]> adopta una decisi�n de crucial importancia en la materia. En Salvador de Bah�a� en el contexto de la XII Reuni�n de Ministros del Interior del MERCOSUR el 6 de Diciembre de 2002 los Presidentes de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay firman el �Acuerdo de Residencia para nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR� y el �Acuerdo sobre Regularizaci�n Migratoria Interna de ciudadanos del MERCOSUR, Bolivia y Chile� que permiten la libre residencia de los nacionales de esos pa�ses en cualquiera de los otros. Estas normas, sin precedentes en la regi�n<![if !supportFootnotes]>[21]<![endif]>, y que a�n se encuentran en proceso de incorporaci�n al derecho interno de cada uno de los pa�ses� como paso previo a su vigencia, conforme el procedimiento establecido en el Tratado de Asunci�n y el Protocolo de Ouro Preto de 1994, garantizan que los inmigrantes de los pa�ses citados gocen, en cualquiera de las naciones, de los mismos derechos y libertades civiles, sociales, culturales y econ�micos que los nacionales del pa�s de recepci�n, lo que marca un hito en el fortalecimiento de los derechos humanos en la regi�n.. Al mismo tiempo, ya no existir� la categor�a de inmigrante ilegal para ning�n ciudadano de estos pa�ses dentro del bloque, lo que regularizar� autom�ticamente a los 300.000 argentinos ilegales que, se estima, existen en las dem�s naciones del mismo, y a los cientos de miles de paraguayos, bolivianos, chilenos, uruguayos y brasile�os en situaci�n irregular en la Argentina<![if !supportFootnotes]>[22]<![endif]>.

�������� 4.3.3. El 17 de Diciembre de 2003 el Congreso Nacional sanciona la Ley 25.871 que reemplaza a la vieja ley de facto 22.439 adoptada en 1981 durante la �ltima dictadura militar que conten�a un claro criterio expulsivo. La nueva norma, por el contrario, establece, por un lado, que �el derecho a la migraci�n es esencial e inalienable de la persona y la Rep�blica Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad�<![if !supportFootnotes]>[23]<![endif]> y por otro, que el hecho de ser nativo de un Estado Parte del MERCOSUR, Bolivia y Chile implica la posibilidad de obtener una residencia temporaria en el territorio nacional�<![if !supportFootnotes]>[24]<![endif]>. A menos de dos semanas de su promulgaci�n �20 de Enero de 2004- y sin estar a�n� reglamentada, el Gobierno -por Disposici�n 2079/2004 de la Direcci�n Nacional de Migraciones del 28 de Enero de 2004 publicada el 3 de Febrero en el B.O.- dispone suspender las expulsiones de todos los extranjeros provenientes de los pa�ses lim�trofes que carezcan de la documentaci�n que les permite vivir en el pa�s, y que por eso se encuentran en situaci�n ilegal fundamentando su decisi�n en el �proceso de integraci�n avanzado� que la Argentina mantiene con sus pa�ses vecinos �cuyo principal objetivo es la conformaci�n de un mercado com�n que implica la libre circulaci�n de bienes, servicios y factores productivos entre los pa�ses miembros�. La norma que establece que se suspenden a partir de ahora �las medidas de expulsi�n o conminaci�n a hacer abandono del pa�s� de los �nacionales de pa�ses lim�trofes� se complementa con la Resoluci�n 345 del Ministerio del Interior de Noviembre �ltimo, por la cual los extranjeros de pa�ses lim�trofes pueden obtener una residencia legal temporaria por dos a�os, hasta tanto entre en vigor el Acuerdo Mercosur sobre Residencia, basada en su nacionalidad. Para ello s�lo deben acreditar ser nativo de un pa�s lim�trofe, carecer de antecedentes penales y presentar certificado de salud. Este beneficio alcanzar�a a aproximadamente 750 mil extranjeros provenientes de Chile, Bolivia, Paraguay, Brasil y Uruguay<![if !supportFootnotes]>[25]<![endif]>. Y� aunque esta medida es unilateral, el Gobierno argentino informa que existen conversaciones con los pa�ses lim�trofes para �flexibilizar las pol�ticas migratorias� en consonancia con las declarada intenci�n integrista del MERCOSUR<![if !supportFootnotes]>[26]<![endif]>.

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

�������� 5. Concluimos que el derecho a migrar como derivaci�n natural del principio de la libre circulaci�n de personas y el derecho a la libre residencia es un derecho fundamental tutelado por el bloque de constitucionalidad el que, a la par de otorgar jerarqu�a suprema a los m�s importantes� instrumentos internacionales de protecci�n de los derechos humanos subordina el ingreso y permanencia de la Rep�blica Argentina a cualquier bloque comunitario a que en el mismo se respete el orden democr�tico y se garanticen las libertades y derechos esenciales a la dignidad humana. No obstante ser el MERCOSUR� s�lo un prefacio integracionista deber� ajustarse a las mencionadas� pautas superando un modelo estrictamente econ�mico y evolucionando hacia un espacio de libertades comunes. En sinton�a con el claro mandato constitucional se advierte que las �ltimas pol�ticas migratorias del Gobierno federal se direccionan en ese sentido.