1.- Horizonte del tema.
1.1. Insertada en un marco de estimulación del crédito y promoción de las inversiones, se ha sancionado recientemente la ley uruguaya n° 17228, de prenda sin desplazamiento. Esta norma sustituye las regulaciones anteriores sobre el tema consagrando una regulación completa de este contrato. La ley, en efecto, no solo regula los aspectos civiles del negocio jurídico prenda sin desplazamiento, sino que consagra una estructura procesal abreviada para el caso de incumplimiento del negocio principal garantizado, regula aspectos registrales y crea nuevas figuras delictivas.
En el tema que nos interesa en particular, la ley 17228 contiene un capítulo íntegro de "Normas procesales", dedicado a la regulación del proceso de ejecución cuando el título de ejecución es un crédito con prenda sin desplazamiento inscripta.
Como veremos, esta nueva regulación procesal (si bien con paralelos notorios respecto a las estructuras de ejecución consagradas por el Código General del Proceso) contiene soluciones de difícil armonización con el sistema general, además de numerosos vacíos y omisiones.
El estudio de este tema, de por sí bastante complejo, se dificulta por la incidencia de diversos problemas de derecho sustantivo planteados por la nueva ley; entre otros, los relativos a la eficacia de la prenda sin desplazamiento, la publicidad (tipo, consecuencias de la registración o de su ausencia), etc. Esta circunstancia, unida a la escasa o casi inexistente bibliografía sobre la nueva ley nos exigirá un pronunciamiento, aunque sea provisorio o tentativo, sobre estos temas. En todo caso, toda lectura planteada en este momento será confirmada o descartada por la aplicación de la ley.
1.2. El abordaje de cualquier investigación desde una perspectiva procesal requiere como primer paso una toma de conciencia de los datos básicos que configuran el campo del problema; una especie de análisis previo y conjetural de sus elementos esenciales que configuran lo que se ha llamado “la observación del problema en su horizonte”[1]. Se trata de ubicar al tema dentro de categorías más generales o compararlo con instituciones afines, examinando las posibles correspondencias y diferencias.
Desde este punto de vista, se puede advertir que el tema se podría abordar sin inconvenientes desde la perspectiva general de los procesos de ejecución (de los cuales forma parte). No obstante, la ejecución de créditos reforzados con garantías reales, y en particular con la denominada prenda sin desplazamiento, está signada por ciertas particularidades que desde siempre han merecido un estudio particular de nuestra doctrina.
La sanción de la nueva ley de prenda, con un capítulo íntegro de normas dedicado a la regulación del proceso de ejecución prendaria, hace necesario un estudio especial del mismo; pero esta circunstancia no puede hacernos perder de vista que la regulación autónoma no está de ningún modo desprendida de la referente a los procesos de ejecución contenida en el Código General del Proceso. Esta postura teórica está ratificada por el propio texto de la ley: el proceso de ejecución de crédito prendario en ella regulado se rige por lo dispuesto en los arts. 377 y siguientes del C.G.P. “en lo que no se oponga a lo establecido en la nueva ley”.
La solución de nuestro legislador no es aislada en Derecho Comparado: la reciente Ley de Enjuiciamiento Civil Española (n° 1/2000, de 7 de enero de 2000)[2] adopta una tesitura similar regulando la “ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados” en un capítulo especial dentro de las “ejecuciones dinerarias” (arts. 681 a 698 de la ley). No obstante, esta solución tiene sus ventajas sobre la ley uruguaya; especialmente la de regular este proceso dentro de un título dedicado a las ejecuciones en general, compendiando todas las estructuras de ejecución en un mismo cuerpo normativo.
A fin de comprender mejor la actitud del legislador uruguayo examinaremos brevemente la solución del Código General del Proceso, para luego estudiar en particular el proceso consagrado por la nueva ley.
2.- La solución del Código General del Proceso.
2.1. El Código consagró en su momento una norma que, aunque con ciertas omisiones, habilitaba la tramitación de la pretensión de ejecución de estos créditos a través de la llamada “vía de apremio”[3].
Nos referimos al art. 377 del C.G.P., que en lo que nos interesa estableció: “Procede la ejecución en vía de apremio cuando se pida en virtud de los siguientes títulos, siempre que traigan aparejada la obligación de pagar cantidad de dinero líquida y exigible:...3) Crédito prendario agrario o industrial inscripto, respecto de cuya ejecución se haya renunciado por el deudor a los trámites del juicio ejecutivo”.
En dicha norma -ubicada en el Título “Proceso de ejecución”, Capítulo II “Vía de apremio”- el legislador realizó una enumeración de los títulos de ejecución que habilitan a la iniciación de la mencionada “vía de apremio” (arts. 371 a 396 inclusive del C.G.P.).
No obstante su singular ubicación, esos títulos de ejecución habilitan además, en el caso de los numerales 1, 4, 5 y 6 (sentencia firme, laudo arbitral no pendiente de recurso de nulidad, transacción aprobada judicialmente y convenio en la conciliación), la promoción de cualquiera de las otras “especies de ejecución” mencionadas en los arts. 397 a 399 (de obligaciones de dar, hacer y no hacer).
En cambio, en el caso de los numerales 2 y 3 (crédito hipotecario inscripto con renuncia a los trámites del proceso ejecutivo y crédito agrario o industrial inscripto con similar renuncia[4]) estamos ante títulos de ejecución que efectivamente solo habilitan la promoción de la vía de apremio[5] (por lo cual en estos dos casos la ubicación en el Capítulo II dedicado a la vía de apremio es técnicamente ajustada).
En cuanto a la ubicación del artículo 377, creemos que mas adecuado hubiera sido la regulación de los títulos de ejecución “generales” (nums. 1, 4, 5 y 6 de dicho artículo) en el Capítulo I (que contiene precisamente las “Disposiciones generales”). Dicha norma podía ser completada con otra ubicada en el Capítulo II que señalara que, además de los cuatro mencionados en la parte general, habilitan a la promoción de la vía de apremio los títulos que el citado art. 377 menciona en sus numerales 2 y 3.
A pesar de esta objeción, tal vez demasiado severa, la lectura unánime de nuestra doctrina ha sido la postulada párrafos antes; esto es que, a pesar de la ubicación de la norma y de la no mención de los otros títulos en las normas respectivas (los arts. 397, 398 y 399, que solo hablan del título “sentencia”), éstos igualmente habilitan a la tramitación de las “otras especies de ejecución”.
La técnica del Código también ha sido criticada en otro aspecto: como señalaba TEITELBAUM, evidentemente no es lo mismo la ejecución de una sentencia ejecutoriada o un laudo arbitral sin recurso de nulidad pendiente, que la ejecución de un crédito prendario o hipotecario, sobre todo en punto a las eventuales defensas a oponer en cada caso[6].
Realizadas estas precisiones, estrictamente necesarias para comprender el sistema del Código, nos internaremos en el análisis de las normas que inciden más directamente en el tema que examinamos.
2.2. En el caso de los títulos por créditos prendario e hipotecario inscripto el Código General del Proceso consagró un proceso autónomo, de carácter sumario, de ejecución y simplificado, no precedido de un previo proceso destinado a la formación del título (a diferencia de los títulos mencionados en los numerales 1 y 4 que están precedidos de una etapa de conocimiento con dicha finalidad).
El numeral 3° del art. 377 solo mencionó a los créditos garantizados con prenda agraria o prenda industrial inscriptas, omitiendo referirse a la prenda de automotores, máquinas y aparatos concretamente identificables. Ante esta norma se plantearon dos tesis opuestas: por un lado, la de quienes entendieron que en dicha disposición solo podían considerarse incluidos los créditos expresamente mencionados, en tanto que respecto de la prenda común sin desplazamiento y la de automotores, máquinas y aparatos concretamente identificables que se venden en el comercio debían seguirse los trámites del juicio ejecutivo común (arts. 353-360 del C.G.P.)[7]; por otro, la de quienes señalaron que la omisión de la prenda sobre automotores, máquinas y aparatos mencionados podía salvarse mediante un mecanismo de integración, procediendo analógicamente la tramitación a través de la vía de apremio[8].
Como veremos, la omisión -obviamente debida a una inadvertencia de los legisladores- ha sido salvada por la nueva ley.
En todo caso, salvo las imprecisiones e inconvenientes anotados, el Código consagró en su articulado una regulación del proceso de ejecución en la que todos los títulos de ejecución tramitaban por una estructura única, sin diferenciaciones, salvo la contenida en alguna disposición aislada[9].
3.- El proceso de ejecución de crédito prendario en la ley 17228.
3.1. Introducción.
En un conjunto de disposiciones destinadas a regular la prenda sin desplazamiento de modo general, la ley 17228 toma un giro inesperado y de consecuencias significativas, consagrando un proceso de ejecución independiente, claramente destinado a abreviar las soluciones anteriores.
Dicha regulación, además de ciertas deficiencias técnicas inexcusables, se traduce en la consagración de un tratamiento procesal privilegiado de estos títulos marcando una diferencia difícil de justificar respecto de títulos de naturaleza similar, como el constituido por el crédito hipotecario inscripto. En efecto, no se advierte claramente cual es la razón de política jurídica que prevaleció para diferenciar la regulación procesal de estos créditos garantidos con prenda respecto de sus similares hipotecarios.
De la breve discusión en Cámara de Representantes surgen escasas referencias respecto a la intención del legislador. En una intervención el Diputado Fernández Chávez señala que “se han acelerado los trámites, a los efectos de evitar las alongaderas de los juicios correspondientes”; y que, como contrapartida del beneficio que significa para el deudor seguir utilizando el bien prendado “también se garantiza al acreedor la rapidez en la ejecución en caso de no pago”[10]. El legislador no aclara a que “alongaderas” se refiere, aunque probablemente aluda al régimen de defensas; régimen que, como veremos, es modificado en algún aspecto por la nueva ley. Pero en todo caso el mismo problema se plantea en una ejecución hipotecaria, que seguirá tramitando por el régimen del C.G.P. En cuanto al argumento de dar un tratamiento más privilegiado a la ejecución de los créditos prendarios como contrapartida de la permanencia en el uso del bien por el deudor, puede ser invocado con la misma eficacia para los créditos hipotecarios, no regulados por la ley.
En definitiva, creo que no existen razones suficientemente válidas para dar un tratamiento preferente a los créditos prendarios respecto de los hipotecarios.
Párrafo aparte merece la técnica legislativa -utilizada de modo cada vez más reiterado- de consagrar reformas parciales y descontextualizadas; que nos llevan a una dispersión legislativa poco recomendable y desviada de la finalidad uniformizadora perseguida los autores del Código General del Proceso.
Hechas estas valoraciones generales, nos internaremos en el análisis de las reformas introducidas.
3.2. Competencia.
El art. 26 de la ley 12367 confería competencia para conocer en el proceso de desapoderamiento de la cosa prendada para su venta judicial (regulado en el inciso 2° de la misma disposición) a los Jueces de Paz. Esa norma se consideró vigente[11] aún luego de la sanción de la Ley Orgánica de la Judicatura y Organización de los Tribunales (ley nº 15750, de 24 de junio de 1985, precedida por el decreto ley 15464, de 19 de setiembre de 1983) y del C.G.P.[12].
Dicha norma, si se entendía vigente en cuanto a la competencia especial, debe considerarse derogada a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley de prenda (art. 18, inciso 1°); por lo cual a partir de dicha fecha los procesos a iniciarse deberán plantearse ante los Juzgados de Paz o Letrados según la cuantía (arts. 68, 71, 72, 73 y 74 de la LOT). En cuanto a los procesos ya iniciados, se mantiene la competencia anterior (por imperio del principio “perpetuatio iurisdictionis”, recogido en el art. 12 inc. 3° del C.G.P.).
3.3. Presupuestos para la iniciación del proceso.
3.3.1. El título de ejecución.
La ley 5869, de 21/3/18, establecía en su art. 18 que lo que aparejaba acción ejecutiva era el “certificado de prenda”. Esta norma planteó graves problemas para el caso de prenda celebrada en instrumento privado, en cuanto a la necesariedad o no del reconocimiento de firma, suscitando opiniones encontradas en doctrina[13].
El Código General del Proceso, con mayor justeza técnica, califico como título de ejecución al “crédito prendario…inscripto” con renuncia a los trámites del juicio ejecutivo (art. 377 num. 3°).
La nueva ley no dedica norma alguna al tema. En este punto, como en otros, la redacción parca e imprecisa nos da la sensación de que el legislador está jugando a las “escondidas”.
El problema no sería demasiado grave si las normas civiles y registrales de la ley fueran claras, pero justamente distan mucho de serlo. ¿Cuál es el título de ejecución? ¿Es necesario un crédito prendario inscripto o basta con la existencia del crédito garantizado con prenda sin desplazamiento aún no inscripta?
El problema se planteó por los Dres. SIMON y GUERRA en exposición efectuada en sesión académica del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal el día 26 de abril de 2000. Para comprender cabalmente el punto es necesario invadir, con nuestras carencias, las tiendas del Derecho Civil.
En vigencia de los textos anteriores, nuestra mejor doctrina civilista entendió que el negocio jurídico prenda sin desplazamiento generaba un derecho real, o más precisamente un vínculo de indisponibilidad sobre los bienes objeto de la garantía. En ese régimen, el art. 6° de la ley de prenda agraria decía que el contrato “no producirá efecto, ni entre los contratantes ni respecto de terceros, sino a partir de la inscripción”, por lo que se sostuvo que era necesaria la inscripción para que el contrato produjera efectos frente a terceros y aún entre los propios contratantes. Sin publicidad no nacía el derecho real de prenda ni se producía efecto alguno del contrato. La publicidad era, pues, constitutiva o esencial: “por ello, en este caso, el requisito de publicidad es necesario para que surja (nazca, se perfeccione, se constituya) el derecho real de prenda, y además, es también necesario (por error conceptual del legislador de 1918) para que exista el contrato de prenda sin desplazamiento”; “no solo, pues, la constitución, sino la existencia misma del gravamen real está ligada la publicidad, que se obtiene mediante inscripción en el Registro”[14].
En el nuevo régimen se mantiene como efecto propio del negocio el vínculo de indisponibilidad (art. 10). Pero en cuanto a la publicidad, la nueva ley dispone en su art. 7 que “Las prendas que regula la presente ley…no serán oponibles a terceros sino a partir de su inscripción registral…” (destacado nuestro). Ante este texto ha señalado DE CORES que “de acuerdo con la ley que comentamos, el contrato de prenda sin desplazamiento es un negocio bilateral que si es documentado por escrito, es válido y eficaz entre las partes, pero es oponible a terceros solo desde su inscripción. Este esquema difiere del anteriormente vigente para las prendas sin desplazamiento, respecto de las cuales la ley disponía que no valdrían ni entre las partes ni con relación a terceros, sino a partir de su inscripción. La ley consagraba, antes, claramente, una inscripción constitutiva. Actualmente, parecería que la ley instaura una publicidad declarativa. El contrato es válido entre las partes, y eficaz, pero no (sic) la situación jurídica creada no es oponible a terceros sino con la inscripción…Un contrato de prenda sin desplazamiento, aunque no esté inscrito, permitiría por tanto la ejecución específica del bien prendado, aunque el mismo pertenezca a un dador que no es deudor. Naturalmente, no es oponible respecto de terceros, salvo que los mismos estén de mala fe.…La ley consagra entonces, como efecto específico de la prenda sin desplazamiento, la limitación de la facultad de disposición del dador; que por hipótesis solo comprende relaciones con los terceros, y por lo tanto solo opera a partir de la inscripción”[15]. Por tanto, y a resultas de esta reforma, la prenda sin desplazamiento produce efectos entre las partes desde el perfeccionamiento; la inscripción solo cumple una función declarativa, permitiendo la oponibilidad de ese efecto a los terceros.
En la sesión del Instituto antes mencionada se suscitó una controversia acerca de si, en base a esta reforma de la ley, el título de ejecución sigue siendo el crédito prendario inscripto o si, por el contrario, basta con la existencia de un crédito garantizado con prenda sin desplazamiento aún no inscripta. Del artículo citado parecería, como vimos, que la eficacia se produce aún sin inscripción, ya que ésta solo se deberá verificar a efectos de su oposición a terceros. No obstante, nos inclinamos por sostener que el título de ejecución, que habilita a la iniciación del proceso de ejecución de crédito prendario regulado por la ley, está constituido por el crédito prendario inscripto. Es verdad que la ley nada dice al regular este proceso, pero es preciso tener presente que el art. 15 se remite a lo dispuesto en los artículos 377 y siguientes del Código General del Proceso en lo que no se oponga a la nueva ley; y en el numeral 3° de este artículo se califica como título de ejecución al crédito prendario inscripto[16]. Es más, el legislador podía remitirse directamente a los arts. 378 y siguientes, que regulan la vía de apremio, pero prefirió incluir en su remisión al art. 377, que define al título de ejecución. Y a su tenor, solo el crédito prendario inscripto constituye un título de ese tipo. Insistimos, de no aceptarse esta lectura, la remisión al art. 377 no tendría sentido, ya que lo referente al contenido del título (obligación de pagar cantidad de dinero líquida y exigible) surge implícita pero claramente del art. 14 de la nueva ley: si algo agrega la referencia al art. citado es precisamente la exigencia de inscripción.
Esta opinión ha sido compartida por el profesor SIMON en trabajo posterior, quien agrega como argumento coadyuvante el contexto de la ley 17.228 y en especial sus artículos 1,4 y 7 que aluden a la registración, haciendo innecesaria su mención en el art. 15[17].
Otro problema es si, no habiendo título de ejecución, no estaremos (en caso de un crédito prendario no inscripto) ante un título ejecutivo. Primariamente, y sin perjuicio de entender que el tema merecería un estudio más detenido, admitimos esa posibilidad. La línea argumental es la siguiente: si, como dijimos, el título de ejecución que habilita la promoción del proceso instaurado por la ley es el crédito prendario inscripto, la falta de inscripción impide utilizar esta vía; el contrato de prenda produce efectos entre las partes, pero no hay título de ejecución; consecuentemente, si existe obligación de pagar cantidad de dinero líquida y exigible que consta en uno de los documentos del art. 353 del C.G.P. (nums. 2 o 3), estaremos ante un título ejecutivo.
Se nos podrá objetar que, produciendo efectos el contrato entre las partes, tendría que admitirse en ambos casos la existencia de un título de ejecución; pero es la redacción ambigüa y parca de la ley la que lleva a estas inconsecuencias. Es la ley la que crea estos problemas hermenéuticos, y no el intérprete, que solo puede hacer conjeturas tratando de salvar las incongruencias. Creemos que el legislador ni por asomo se ha planteado estos problemas, los que surgen de la falta de un examen sistemático de las consecuencias que puede producir la variación de un texto legal. De todos modos, es improbable que el tema se plantee ante los estrados, ya que cualquier acreedor diligente inscribirá la prenda para verse beneficiado por la oponibilidad a terceros (antes de que surjan los problemas).
3.3.2. Intimación previa.
El artículo 14 de la nueva ley establece que en caso de no pago de capital o intereses al vencimiento o, si el crédito fuese amortizable, en caso de atraso en el pago de capital o intereses de una cuota o de las cuotas expresamente pactadas, el acreedor deberá realizar como diligencia preparatoria del proceso de ejecución que se regula la respectiva intimación judicial, para lo cual se consagran tres vías alternativas: notarial, judicial o por telegrama colacionado.
A su tenor, tratándose de crédito amortizable bastará el no pago de una cuota, sin perjuicio del pacto expreso de las partes que establezca la necesidad de adeudo de dos o más cuotas para que corresponda la intimación[18].
La intimación previa podrá realizarse por cualquiera de las tres vías señaladas en dicho artículo, o sea:
- judicial;
- por telegrama colacionado. La disposición del C.G.P. que se refería a este punto requería intimación por vía judicial o telegrama “colacionado” (art. 372.3, por remisión al art. 354.5); y había sido derogada parcialmente por la ley 16002, art. 131, que exigió para las intimaciones extrajudiciales previas al proceso judicial respectivo -salvo arrendamientos y desalojos- “telegrama colacionado certificado”[19], esto es, con certificación de entrega (TCC PC de ANTEL).
La nueva ley de prenda menciona al telegrama colacionado, sin exigir la calidad de “certificado”. ¿Implica esto una derogación parcial -solo respecto de las ejecuciones prendarias reguladas en la nueva ley- del art. 131 de la ley 16002 citada? Creemos que no, y nos inclinamos por la exigencia de telegrama colacionado certificado (TCC PC) porque el art. 15 de la ley de prenda exige que con la demanda se acompañe “constancia de intimación”, la que solo puede surgir de la certificación de entrega.
En cuanto a la conveniencia o no del sistema, se sigue manteniendo respecto a este tipo de intimación extrajudicial la objeción relativa a la imposibilidad de que el deudor pueda consignar el monto adeudado en el BROU, ya que no existirá expediente judicial iniciado[20];
- notarial: es una innovación, ya que solo estaba prevista para las notificaciones a domicilio (art. 79.5 del C.G.P. y arts. 10 a 18 de la acordada n° 7150 de la Suprema Corte de Justicia). Creemos que las disposiciones de la citada acordada son aplicables por analogía para las intimaciones notariales. La notificación por esta vía no ha tenido mayor uso en la práctica, por lo que es bastante difícil que se acuda a esta vía con asiduidad.
En todo caso esta vía ofrece seguridades indudables, pero se puede argüir a su respecto la misma objeción que la efectuada respecto del telegrama en cuanto a la imposibilidad de consignación en el BROU.
La intimación previa deberá hacerse al deudor y al dador en su caso (“si fuera persona distinta de aquél”, art. 15).
3.3.3 Respecto al reconocimiento judicial de firmas.
En vigencia del Código General del Proceso nuestra doctrina mayoritaria sostuvo que, de acuerdo a lo dispuesto en sus artículos 372.3 y 354.5, en el caso de prendas constituidas en documento privado cuyas firmas no se encontraran certificadas por Escribano Público, correspondía la diligencia judicial de reconocimiento de firmas (art. 173 y 309 num. 4 del C.G.P.)[21].
La nueva ley establece -al igual que la ley “madre” de prenda n° 5649, art. 6- que los contratos de prenda sin desplazamiento deben constar por escrito (art. 7). Por lo cual se admite, como antes, la constitución de este gravamen prendario en escritura pública o privada.
En el caso de que se constituya una prenda sin desplazamiento en escritura privada en el régimen de la nueva ley podemos preguntarnos si será necesario el reconocimiento judicial de firmas en algún caso, ya que los artículos 14 y 15 no lo mencionan. Cualquiera fuera la opinión correcta en vigencia del C.G.P., creemos que la aludida diligencia resultará innecesaria a partir de la nueva ley; básicamente porque para inscribir la prenda sin desplazamiento será necesaria la certificación notarial exigida por la ley registral (art. 88 de la ley 16871)[22], con la cual ya se habrá conformado un título auténtico[23].
En la sesión del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal referida los Dres. SIMON y GUERRA plantearon el problema de los casos en que no existía unidad documental; o sea, cuando el crédito y la prenda se instrumentan por separado: ¿será necesaria en ese caso la diligencia judicial de reconocimiento de firmas del documento privado que contiene el crédito garantizado? La ley, nuevamente, se llama a silencio.
En esa oportunidad el Dr. SIMON opinó en el sentido de que la solución dependía del crédito garantizado: si se trata de un título valor garantizado con prenda (de los que menciona el art. 10 del decreto ley 14701 de títulos valores, en la redacción dada por el art. 30 de la ley 16906) debemos tener en cuenta las disposiciones referentes a dichos créditos. Así, en el caso de un vale, se presumirá auténtico por la disposición del art. 124 del decreto ley 14701, siendo innecesario el reconocimiento de firmas. Esta tesitura, que comparto, se ve reforzada por la remisión que el art. 1° de la ley de prenda hace a dicho decreto ley.
Si se trata de otros créditos que constan en documento privado, el Dr. SIMON parece inclinarse por la opinión de que será necesario el reconocimiento de firmas, además de la intimación requerida por la ley. Con posterioridad, la profesora STIPANICIC se ha plegado a esta lectura, señalando que “la ley dispone imperativamente, sin distinción alguna, la diligencia preparatoria de intimación de pago cuando el crédito garantizado con la prenda se incumple, de modo que en mi opinión, aún existiendo diligencia judicial de reconocimiento de firma, DEBE PRACTICARSE LA PREVIA INTIMACIÓN POR CUALQUIERA DE LAS VÍAS LEGALMENTE PREVISTAS para dejar expedita la demanda de ejecución prendaria” (op. cit.).
Con todo respeto, y como sostuve en mi primer lectura de la ley, no comparto en su totalidad la opinión de los calificados profesores. Ciertamente, si se trata de créditos que constan en documento privado será necesario el reconocimiento judicial de firmas o la autenticación notarial; pero en caso de reconocimiento judicial no procede la intimación previa del art. 14 de la ley. Acumular ambas diligencias nos parece superabundante, ya que el reconocimiento de firmas, como se sabe, cumple una doble función: autenticación del documento privado y previa noticia al deudor[24].
Solo en un caso será necesaria una intimación además del reconocimiento judicial: cuando deudor y dador no coincidan. En este último caso el reconocimiento de firmas daría la previa noticia al deudor, pero nunca al dador, que como es obvio no es citado en dicha diligencia. En tal caso será necesario citar al deudor a reconocer las firmas (con la doble función señalada) e intimar al dador del bien (dándole la previa noticia exigida por el art. 15 de la ley: “intimación practicada al deudor y al dador si fuera persona distinta de aquél”).
3.4. El proceso de ejecución regulado por la nueva ley: tipo y estructura.
3.4.1. La nueva ley regula un nuevo proceso no ordinario, sumario en sentido estricto[25], de estructura monitoria, de ejecución[26] y de carácter simplificado, que trasunta modificaciones significativas respecto a la regulación anterior.
Dicha regulación era, como ya señalamos, la contenida en el Código General del Proceso, que mencionaba dentro de los títulos de ejecución para la tramitación en vía de apremio al “crédito prendario agrario o industrial inscripto, respecto de cuya ejecución se haya renunciado por el deudor a los trámites del juicio ejecutivo”.
La ley 17228, en su art. 15, se remite a los arts. 377 y ss. del Código General del Proceso “en lo que no se oponga a la presente ley”; y reafirma, con cierta superabundancia, que no son de aplicación a la ejecución de los créditos comprendidos en la ley “los términos y trámites del juicio ejecutivo”[27].
3.4.2. La disposición es pasible de las siguientes observaciones:
1°) Se salva la omisión del C.G.P., que como vimos solo mencionaba entre los títulos de ejecución a los créditos agrarios e industriales inscriptos.
En la nueva ley resultan abarcados por el proceso que se regula todos los créditos prendarios inscriptos (prenda agraria, industrial, de automotores o sobre máquinas y aparatos inscripta). Este es un mérito de la ley, que establece de modo indudable una tramitación única para la ejecución coactiva de estos créditos[28].
2°) La ley establece ahora -ratificando en parte la solución anterior y ampliándola a las prendas mencionadas- que la vía correspondiente es la regulada en los artículos 377 y ss. del C.G.P. o sea, la vía de apremio, con las modificaciones introducidas en el nuevo texto.
Pero a tenor del mismo no será ya necesaria la renuncia a los trámites del juicio ejecutivo requerida por el art. 377 num. 3 del C.G.P. (por lo cual este numeral está parcialmente derogado). En efecto, dicha exigencia no se repite en el texto de la ley que se comenta, que en el inciso 1° del art. 15 in fine señala que no son de aplicación a la ejecución de estos créditos los términos y trámites del juicio ejecutivo; y si bien en el mismo inciso se remite al artículo 377 del C.G.P. dicha remisión es en lo que no se oponga a lo establecido en la nueva ley.
Creemos que si alguna utilidad tiene la disposición del inciso 1° del art. 15 in fine de la nueva ley al establecer que no son aplicables a la ejecución de estos créditos las disposiciones del proceso ejecutivo, esa utilidad es, precisamente, la de ratificar la derogación de la exigencia antedicha. A partir de la vigencia de la nueva ley ya no será necesario para acudir a la vía de apremio el pacto de renuncia, constituyendo el crédito prendario por sí mismo título de ejecución[29]. De este modo los créditos prendarios inscriptos reciben un tratamiento procesal privilegiado[30].
3.4.3. El trámite del proceso sería el siguiente:
a) demanda: con la demanda deberá presentarse el “contrato o documento del que surja su derecho de crédito” (se entiende, el documento o documentos que contenga/n el crédito prendario inscripto) y la constancia de intimación al deudor o dador en su caso (únicamente si es notarial o por telegrama, ya que si es judicial bastará comparecer en el expediente de la diligencia y pedir el cambio de carátula). También se debe tener en cuenta que en algún caso de pluralidad documental será necesario el previo reconocimiento de firmas o autenticación notarial (supra 3.3.3).
b) Sentencia definitiva inicial: verificado el cumplimiento de dichas exigencias el Juez dispondrá la ejecución (art. 15, inc. 2°), mandando cumplir las medidas cautelares solicitadas y notificando al deudor y dador luego de la efectivización de las mismas, permitiendo de ese modo una eventual oposición de excepciones (art. 17). La regulación es sustancialmente idéntica a la contenida en el art. 379.1 del C.G.P. y configura una verdadera estructura monitoria. El contenido, como se ve, es decisorio (condena), cautelar en sentido amplio (embargo) y de impulso procesal (notificación al deudor para que, eventualmente, oponga excepciones).
c) Notificación y eventual oposición de defensas: a partir de la respectiva notificación (a tenor del art. 17 de la ley) se confiere un plazo de seis días hábiles, perentorios e improrrogables (arts. 92 y 94 del C.G.P.), y extensibles en función de la distancia (art. 125 del C.G.P.), para oponer las eventuales excepciones que se tengan; con lo cual se reduce respecto de estos títulos el plazo anterior (diez días, art. 379.2 del C.G.P.)[31].
Si no se oponen excepciones se llevaría adelante la etapa de apremio. Para el caso de oponerse las mismas, habrá que atenerse a la doble limitación que se señala a continuación.
Por un lado, se mantiene la limitación de excepciones, siendo oponibles únicamente las de pago e inhabilidad del título por falta de requisitos esenciales para su validez. En segundo lugar, estableciendo un régimen sensiblemente más severo que el C.G.P., se consagra una limitación probatoria: para ambos casos se exige prueba documental que se debe acompañar con el escrito de oposición de excepciones. Además, para el caso de inhabilidad del título se requiere que la misma surja del propio documento que contiene el crédito prendario.
En caso de oponerse una excepción diversa de las admisibles u oponerse una de las enumeradas pero sin acompañar la prueba documental preceptivamente exigida el Juez puede rechazarlas in límine. Dicha exigencia se extiende a cualquier otro escrito o solicitud “que pueda entorpecer o dilatar el procedimiento de ejecución”.
En términos generales la doble limitación (en las defensas oponibles y en la prueba de las dos únicas admisibles) configura un régimen que privilegia sensiblemente al crédito prendario.
En cuanto a la excepción de pago, puede ser total o parcial. No se mencionan otros medios extintivos de las obligaciones, con lo cual se replantean los problemas de la norma similar del código (art. 379.2).
Claro que la limitación se verá atenuada por la vaguedad semántica del término “inhabilidad” del título. En esto son extrapolables las opiniones que respecto a la misma expresión se efectuaron con anterioridad por calificada doctrina y jurisprudencia[32].
Aunque el tema exigiría mayores desarrollos que sería excesivo acometer aquí, queremos señalar por ahora que la vaguedad del concepto “inhabilidad del título” es, en términos semióticos, tanto connotativa como denotativa[33].
La primera se da cuando las propiedades del concepto no pueden determinarse exhaustivamente: ¿qué propiedades caracterizan al concepto “inhabilidad del título por falta de requisitos esenciales para su validez”?[34]; o en sentido inverso ¿cuáles propiedades hacen “hábil” al título?
La vaguedad denotativa, en cambio, se da cuando la indeterminación afecta al ámbito o campo de aplicación del concepto: o sea, ¿qué títulos serían inhábiles?.
Por ejemplo, un título que contiene una obligación que al momento de promover el proceso es líquida y exigible, pero respecto de la cual luego se concede por el acreedor una quita o una espera, ¿es (o, mejor, sigue siendo) un título hábil?.
Sin perjuicio de un abordaje más exhaustivo posterior creemos que, como ha señalado TEITELBAUM respecto de un texto similar, se podría oponer la excepción tanto por falta de requisitos de validez del negocio jurídico que generó el crédito (normalmente, contrato de préstamo) como del negocio jurídico de prenda sin desplazamiento[35].
Respecto del negocio jurídico que contiene el crédito, por ejemplo, si es un título valor, enseñaba TEITELBAUM que puede invocarse la existencia de otros medios extintivos además del pago, oponer la existencia de enmendaduras o de títulos incompletos, la falta de un protesto, o de la constancia bancaria en el caso de los cheques, etc. (ver del autor su excelente “Juicio ejecutivo cambiario”, ps. 95-113 y 186-189).
Respecto de la prenda, si se acepta nuestra tesis de que solo existe título de ejecución si el crédito prendario está inscripto, se podría oponer la excepción de inhabilidad del título si dicha inscripción no se ha verificado. Lo mismo si dicha inscripción caducó. También, por supuesto, si el negocio jurídico de prenda es nulo por falta de algún elemento esencial para su validez (art. 1261 del C.C.).
Otro problema (y van…) es si esta estricta limitación de excepciones impide incluso la oposición de excepciones procesales. Por ejemplo, si el Tribunal es incompetente, el actor es incapaz, existe cosa juzgada o transacción, etc., ¿pueden oponerse las respectivas excepciones? Respecto del art. 379.2 del C.G.P. TEITELBAUM señalaba que la oposición de excepciones procesales es admisible, ya que la mayoría son relevables de oficio, y algunas si no son subsanadas pueden generar una nulidad absoluta[36]. El problema en la ley de prenda es que su redacción es más drástica aún que la del Código, ya que no solo limita las excepciones y la prueba, sino que faculta al Tribunal a rechazar “cualquier otro escrito o solicitud que pueda entorpecer o dilatar el procedimiento de ejecución”. Creemos que a pesar del tenor literal la oposición de excepciones procesales siempre será admisible, aunque reconocemos que el tema es discutible. El norma solo limita las excepciones relativas al título o al fondo, para evitar dilaciones o “chicanas”. Pero no puede impedir que el ejecutado invoque la incapacidad procesal del actor, o la existencia de cosa juzgada o cualquier otra excepción de las relevables de oficio[37].
El tenor literal del art. 17 en cuanto a las excepciones oponibles planteará en la práctica muchos más problemas de los que podamos relevar ahora. Lo que nos hace decir, parafraseando unas palabras de TEITELBAUM ante el texto del art. 379.2 del C.G.P., que “por nuestra parte, dudamos del sentido; pero en última instancia diríamos que el sentido no es claro ni obscuro; simplemente no tiene sentido”.
d) Trámite posterior en caso de oposición de excepciones (arts. 356 a 360 del CGP en lo pertinente): en caso de superar el estricto contralor liminar de admisibilidad de las excepciones, se deberían aplicar las disposiciones del artículo 379.4 del C.G.P., ya que así lo establece la propia ley[38]; que nos indica que el trámite correspondiente es el de los artículos 356 a 360 del C.G.P.
Por lo cual, de las excepciones opuestas se conferirá traslado por seis días al ejecutante; contestadas o vencido el plazo para hacerlo se convocará a audiencia “conforme a lo previsto para la audiencia preliminar y, en su caso, la audiencia complementaria de prueba (artículos 340, 341 y 343)” (art. 357)[39]; dictando en ella sentencia que se pronunciará sobre todas las excepciones, etc.
e) Apelación. Proceso ordinario posterior. En cuanto a la apelación está limitada a la resolución “que rechaza las excepciones opuestas”.
Se refiere, a nuestro entender, a dos resoluciones[40]:
1°) a la que las rechaza de modo liminar (en sentido coincidente, la disposición del art. 379.3 inc. 2° del C.G.P.). Dicha sentencia es una interlocutoria con fuerza de definitiva pues, sin resolver sobre el fondo (en efecto, la resolución recae sobre la admisibilidad o no de la excepción, o sobre el acompañamiento o no de la prueba documental requerida), pone fin al proceso de ejecución. Como es obvio, en cuanto a los plazos, trámite, etc., se aplican las normas correspondientes a la apelación de las sentencias interlocutorias (art. 254 del C.G.P.); en tanto que el efecto es suspensivo (art. 252.1 del C.G.P.).
2°) la sentencia definitiva que rechaza las excepciones luego del sustanciamiento y la audiencia respectiva. Se apela de acuerdo a las disposiciones del art. 253 del C.G.P. y también con efecto suspensivo (art. 252.1 del C.G.P.).
Ninguna otra sentencia es apelable, a tenor del art. 17 inc. final de la ley (“Sólo será apelable...”). Así, p. ej. no sería apelable la que no hace lugar a la ejecución en la sentencia inicial. En este punto las disposiciones del art. 360 del código no son aplicables, ya que se oponen a la limitación del art. 17 inc. final (recordar el art. 15: “en lo que no se oponga”).
Pero además, no sería apelable la sentencia definitiva que haga lugar a las excepciones opuestas por el ejecutado. El texto es inequívoco: solo es apelable la resolución que rechaza las excepciones opuestas[41]. Es más: en este punto la sumariedad del proceso se vuelve contra el acreedor, ya que no podrá apelar ninguna sentencia que se dicte en el proceso (ya que todas las que rechacen las excepciones lo benefician). Nos preguntamos si una disposición de este tipo no será inconstitucional, por afectar el principio de igualdad (art. 8 de la Carta).
Queda por ver si es admisible la tramitación de un proceso ordinario posterior similar al previsto para el juicio ejecutivo y para ciertos títulos de la vía de apremio. El art. 15 de la ley, como vimos, se remite a los arts. 377 y siguientes “en lo que no se oponga a lo establecido en esta ley”. Y dentro de los artículos siguientes al art. 377 está precisamente el 379.5, que establece la procedencia del proceso ordinario posterior “a que refiere el artículo 361”.
Por lo cual, y a pesar de que la intención del legislador fue evitar “alongaderas”, el texto de la ley habilita claramente la tramitación de dicho proceso.
En todo caso, para quienes sostienen que el proceso ordinario posterior corresponde en todo caso de proceso sumario ni siquiera sería necesario el argumento textual anterior para admitirlo[42].
f) Etapa de ejecución: si no se opusieren excepciones, o rechazadas las opuestas y una vez firme la sentencia, se continuará con las etapas correspondientes a la vía de apremio (arts. 383 a 396 del código). En este punto se advierte que un legislador con mayor amplitud de criterio podía haber adoptado otra solución para abreviar los trámites. En efecto, en vez de consagrar una etapa de conocimiento con mayores limitaciones en las defensas y en la impugnación para un título de ejecución en particular, debe encararse de una vez por todas una sustancial reforma de la etapa de ejecución regulada por el C.G.P., que es donde se producen las mayores dilaciones. El legislador mantiene un proceso cojitranco: abreviado en la etapa de conocimiento, permitiendo la rápida obtención de una sentencia de condena; interminable en la etapa de ejecución, en las que, como ha señalado BIURRUN, el “caminar hacia delante” se desarrolla por un “largo y sinuoso camino”[43].
3.5. El enigma del artículo 16 de la nueva ley.
El artículo 16 de la ley de prenda establece: “(Desapoderamiento).- El ejecutante podrá acompañar con la demanda, o posteriormente, fianza bancaria o certificado de depósito de títulos de deuda pública en el Banco de la República Oriental del Uruguay, por el importe que establezca el Juez, para asegurar la reparación de los daños y perjuicios que pudieran producirse al deudor o al dador por el desapoderamiento del bien prendado. En tal caso podrá solicitar mandamiento de apremio, que deberá decretarse por el Juez y no admitirá recurso alguno aún cuando se hubieran interpuesto excepciones admisibles. La garantía no será necesaria cuando el desapoderamiento se requiera con posterioridad a que quede firme la sentencia que disponga la ejecución”.
El análisis de esta disposición bien podría haberse encarado al estudiar el trámite en el numeral anterior. No obstante, dos razones nos llevan a tratarlo por separado: por un lado, la importancia del tema que regula; por otro, la confusa redacción del texto.
La ley utiliza la misma técnica normativa que el Código General del Proceso, anunciando el contenido de la disposición mediante una denominación entre paréntesis[44]. La denominación del artículo es “Desapoderamiento”.
Consecuente con esta calificación, el artículo señala que se podrá solicitar el desapoderamiento acompañando con la demanda o mediante escrito posterior una de las garantías que menciona: a) fianza bancaria, o b) certificado de depósito de títulos de deuda pública en el BROU; en ambos casos por el importe que fije el Juez para asegurar la reparación de los daños y perjuicios que dicho desapoderamiento pueda ocasionar al deudor o al dador si se trata de persona diversa.
Mediante esta vía se anticipa un acto que normalmente debería operar en un momento posterior: creemos que la medida tiene una naturaleza evidentemente cautelar en sentido técnico. De donde nos parece superflua la parte final de la disposición.
Pero la claridad inicial del texto se desvanece cuando señala que el actor podrá “solicitar mandamiento de apremio, que deberá decretarse por el Juez y no admitirá recurso alguno aún cuando se hubieran interpuesto excepciones admisibles”.
En efecto, el “mandamiento de apremio” o “mandamiento de ejecución” (como lo llama el art. 379.1 inc. 2° del C.G.P., aplicable por remisión del art. 15 de la ley) se decreta por el Juez en la providencia inicial que dispone llevar adelante la ejecución (ver supra 3.4.3, b)); por lo cual, si se solicitó el desapoderamiento con la demanda en ese acto siempre se pedirá al Juez que dicte el decreto que manda llevar adelante la ejecución (ese es precisamente el objeto de su pretensión); y si se pide el desapoderamiento en un acto posterior, el mandamiento ya habrá sido decretado en aquella sentencia inicial.
No sin ciertas dudas, creo que lo que el artículo con impropiedad evidente dispone es que el actor podrá solicitar mandato de desapoderamiento coactivo de los bienes prendados aún sin sentencia firme, con el auxilio de la fuerza pública y conminaciones que correspondan. De cualquier manera, el agregado es superabundante e innecesario, y solo complica la intelección del texto[45].
4.- Conclusiones.
El análisis de la ley nos permite arribar a las siguientes conclusiones en cuanto al proceso regulado:
a) Queda derogada la norma especial en materia de competencia del art. 26 de la ley 12367, si se entendía vigente. A partir de la vigencia de la nueva ley, este proceso deberá plantearse ante los Juzgados de Paz o Letrados según la cuantía. En cuanto a los procesos ya iniciados, se mantiene la competencia anterior.
b) El título de ejecución que habilita a la iniciación del proceso de ejecución de crédito prendario regulado por la ley está constituido por el crédito prendario inscripto.
c) En caso de crédito prendario no inscripto, no habiendo título de ejecución, podríamos estar ante un título ejecutivo.
d) Dentro de las diligencias preparatorias, la ley regula solo a la intimación previa. En cuanto al reconocimiento de firma, resultará innecesario a partir de la nueva ley, ya que para inscribir el contrato se necesita certificación notarial. Cuando el crédito y la prenda se instrumentan por separado la solución depende del crédito garantizado: si se trata de un título valor garantizado con prenda debemos tener en cuenta las disposiciones referentes a dichos créditos. Si se trata de otros créditos que constan en documento privado será necesaria la autenticación notarial o el reconocimiento judicial de firmas, pero en este último caso no procede la intimación previa del art. 14 de la ley. Solo en un caso será necesaria una intimación además del reconocimiento judicial: cuando deudor y dador no coincidan, respecto de este último.
e) El proceso regulado es no ordinario, sumario en sentido estricto, de estructura monitoria, de ejecución y de carácter simplificado.
f) Resultan abarcados por el proceso que se regula todos los créditos prendarios inscriptos (prenda agraria, industrial, de automotores o sobre máquinas y aparatos inscripta).
g) Ya no será necesaria la renuncia a los trámites del juicio ejecutivo. El título habilita el ingreso directo al proceso de ejecución regulado en la nueva ley.
h) En cuanto a las defensas, se mantiene la limitación de excepciones, siendo oponibles únicamente las de pago e inhabilidad del título por falta de requisitos esenciales para su validez. En segundo lugar, estableciendo un régimen sensiblemente más severo que el C.G.P., se consagra una limitación probatoria.
i) La limitación en las defensas se verá atenuada por la vaguedad semántica del término “inhabilidad” del título.
j) Creemos que, a pesar del tenor literal, la oposición de excepciones procesales (al menos, las relevables de oficio) siempre será admisible.
k) La apelación está limitada a la resolución que rechaza las excepciones opuestas. Por tanto, serán apelables dos resoluciones: 1°) la que las rechaza de modo liminar y 2°) la sentencia definitiva que rechaza las excepciones luego del sustanciamiento y la respectiva audiencia.
l) Ninguna otra sentencia es apelable. Entre otras, no sería apelable la sentencia definitiva que haga lugar a las excepciones opuestas por el ejecutado. La constitucionalidad de la disposición es dudosa.
m) Es admisible la tramitación de un proceso ordinario posterior.
n) En vez de consagrar una etapa de conocimiento con mayores limitaciones en las defensas y en la impugnación para un título de ejecución en particular, debe encararse de una vez por todas una sustancial reforma de la etapa de ejecución regulada por el C.G.P., que es donde se producen las mayores dilaciones.
o) El artículo 16 habilita al actor a solicitar mandato de desapoderamiento coactivo aún sin sentencia firme, con el auxilio de la fuerza pública y conminaciones que correspondan.
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