INTRODUCCIÓN
Pese a una sistemática y conteste redacción de los artículos que se suceden a lo largo de los diversos capítulos que confluyen a integrar el Titulo I, del Libro III de la nueva ley procesal (11922 y sus mod.) en cuanto regulan la realización de la prueba en la etapa de Juicio, y vedan al Tribunal la facultad de producirla de oficio, se han levantado las voces de nuestra más destacada doctrina haciendo frente a letra misma de la ley.
Tal circunstancia, confesamos, nos llena de asombro. Pues la claridad de la norma, se comparta o no su lógica, resulta de una transparencia irreprochable.
Ante semejantes interpretaciones, provenientes de tan incuestionables doctrinarios y funcionarios de los más altos cargos en la magistratura, (Ver Hortel, Carlos Eduardo, C.P.P. anotado, Edit. Universidad, Bs. As., 1998, comentario a los arts. 338 y ss., y Ponencia del Dr. Ceresia el 2/08/2000, en Univ. De Morón, en curso de actualización de Dcho. Procesal Penal), nos vemos obligados a decir ciertas palabras en defensa de las leyes y en cuya prédica no debe verse una subjetivista opinión de nuestra parte sobre lo que el derecho debería ser, sino más bien una simple reverencia a la ley vigente. Pues pareciera como si existiera una tendencia moderna cuyos seguidores ponen el acento más en aspectos de doctrina política que en conceptos de doctrina jurídica; “más se interpreta sobre lo que el intérprete cree que debiera ser que sobre lo que el derecho es...” (La cursiva es de Francisco J. Otero Erill, ED Nº 10028 Año XXXVIII).
Para comenzar por alguna parte - insistimos en nuestra opinión respecto de que la claridad del articulado en cuanto a la materia que tratamos no nos merece reparo alguno- conviene pasar revista a los ocho artículos de la norma en crisis, que de manera particular abordan la cuestión atinente a la producción probatoria en la etapa que a estas líneas nos convocan.
De una prístina lectura del art. 338 del C.P.P. ubicado en el Capítulo I del Titulo I del Libro III dedicado a Juicios, se observa como la ley limita ya desde la audiencia preliminar, las facultades del tribunal convirtiéndole en un espectador de lujo: sólo "podrá sugerir la prescindencia de aquella prueba que aparezca como manifiestamente impertinente, superabundante o superflua" (art. 338 inc. 1º C.P.P. conf. ley 12059).
En seguida, en el Capítulo siguiente especialmente dedicado al Debate, el art. 357 la norma establece el orden de prelación en el que han de producirse las pruebas. Atendiendo a las partes e intervinientes que las hayan propuesto, la norma, enumera taxativamente todos las hipótesis posibles. Naturalmente que no se contempla la situación de que haya sido el mismo tribunal el que la haya producido de oficio, y esto es sencillamente, porque tal accionar se encuentra vedado al órgano jurisdiccional. La prueba debe producirse sólo a pedido de las partes que expresamente deja señaladas el artículo que comentamos (léase partes o demás intervinientes). El art. 360 que estipula la forma en que deben interrogarse los testigos, vuelve a insistir en que primeramente deben ser preguntados por la parte que los propuso, con lo cual, si lo hubiera hecho de oficio el tribunal se llega al absurdo de que nadie debe interrogarlo primero o lo que resulta peor, que "el tribunal" es parte.
Esto no es todo. El art. 363 contempla la posibilidad de que en el transcurso del debate surjan nuevos medios de prueba manifiestamente útiles o se hicieran indispensables otros ya conocidos, ordenando expresamente que su producción puede ser solicitada únicamente por las partes y nunca por tribunal.
Por su lado, la impecable redacción del art. 367 fulmina todo argumento en contrario de la tesis a que adherimos, en cuanto dispone que es sólo a las partes a quienes les incumbe la prueba de los hechos en que se funden sus respectivas pretensiones (Conf. art. 367 CPP).
Pero como si lo dicho no resultara suficiente, el art. 368, corolario del Capítulo II (Título I, Libro III), viene a refrescarnos la memoria, recordando el principio de la disponibilidad de la acción, pues señala que si en cualquier estado del debate el Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación, el Juez o Tribunal, absolverá al acusado.
Resulta paradójico para los sostenedores de la tesis contraria a la que postulamos, preguntarse que ocurriría en tal caso si el Juez quisiera seguir produciendo pruebas. Tal vez la solución sería llamar a un cuarto imparcial para que dirimiera el conflicto. Pero dejemos la ingeniosa dúplica de cada uno de estos argumentos elaborada por la corriente abanderada de la doctrina que en adelante habremos de denominar de la “indisponibilidad de la producción probatoria”, o “teoría de la oficiosidad”, y la correlativa réplica por nuestra parte, fieles adherentes a la “teoría de la disponibilidad”.
Permítasenos antes señalar que tal adherencia por nuestra parte no implica negarles razón a quienes señalan las ventajas de aquellos sistemas en los que los magistrados resultan soberanos en materia de prueba.
Que no se nos escapa que el propio Código Procesal Civil y Comercial de la provincia, siendo el principio dispositivo la regla fundamental en su materia por estar comprometidos intereses en principio meramente privados, autoriza expresamente a los jueces a ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes.
De aquí que pueda decirse que nuestra propia ley viene a negarle a los magistrados, la facultad que el proceso civil les autoriza en cuanto a la adquisición de oficio de la prueba y el dictado de medidas para mejor proveer (ver arts. 36 inc. 2º y 5º, y cc. del C.P.C.C.Bs. As.).
Y sin embargo, se lo comparta o no, esta es la única interpretación posible que cabe hacer no solamente atento a la literalidad de los artículos 338, 357, 360, 363, 364, 367, 368 y 371 del C.P.P., sino –entiéndase bien- conforme a cualquier estudio sistemático que se intente de la totalidad de estos preceptos en su conjunto, si se pretende que tal estudio resista alguna crítica seria. Incluso de su análisis en comunión con otros preceptos del mismo digesto diseminados en distintos libros como ser los arts. 1, 6 y 56 o hasta en la propia ley 12.061 del Ministerio Público (ver art. 17 y cc.), la solución a la que se arriba siempre ha de ser la misma: el reemplazo de un Juez Instructor apasionado y omnímodo - aunque tildado de cierta subjetividad-, por el de otro magistrado que en aras de su imparcialidad se lo ha convertido en un funcionario totalmente expectante, frío y desapasionado. Fecho lo expuesto, adelante con el tema.
I)DOCTRINA DE LA INDISPONIBILIDAD DE LA PRODUCCION PROBATORIA O TESIS DE LA OFICIALIDAD.
1)ARGUMENTO DEL ART. 338 DEL C.P.P. POSICION DE HORTEL Y CRITICA AL CRITERIO DISPOSITIVO. POSICION DE DOMINGUEZ.
Ante la literalidad del inciso 1º del artículo 338 del C.P.P. (texto seg. ley 12.059),que al regular entre otros institutos, la audiencia previa al debate(1), nos señala que al tratarse los temas atinentes a las pruebas que las partes pretenderán utilizar en el debate, el tribunal solo podrá sugerir la prescindencia de aquella que aparezca como manifiestamente impertinente, superabundante o superflua, se ha señalado que "no obstante", resulta "obvio que el tribunal debe rechazarla, porque su aceptación violenta "principios fundamentales del proceso oral, que eventualmente puede perder concentración o continuidad por la admisión de prueba de esta índole, que comporta un dispendio inútil e innecesario de actividad judicial" (2).
Se aduce también que la instrucción suplementaria estaría implicando una suerte de excepción al principio acusatorio toda vez que algunas de sus cualidades se verían morigeradas con las formalidades de un procedimiento típicamente escritural en los actos preliminares del juicio.
Cinco argumentos importantes, se destacan de la crítica efectuada por Hortel a las consideraciones efectuadas por la postura que sostenemos.
Amén de ellas a las que nos abocaremos particularmente, se critica también la posición de Domínguez (4) que considera a la audiencia preliminar la etapa procesal oportuna para que las partes discutan –entre otras- sobre la necesidad de producir pruebas que hasta el momento no hallan podido ser colectadas en autos. Se aducen entre los siguientes motivos:
1)ARGUMENTO TEMPORAL O DE LOS MOMENTOS DISTINTOS Y CONSECUTIVOS. Sostiene Hortel en contra de la posición de Domínguez (ob. y pag. cit.) que conforme surge de lo normado por el art. 338 del C.P.P., las partes tienen el plazo de citación a juicio para ofrecer las pruebas que intentarán utilizar en el debate.
Que luego de esta oportunidad - que conforme al artículo citado, resulta de diez días contados a partir de cada notificación -, no se entiende porque las partes podrían pretender ofrecer nuevamente la prueba que hayan omitido en su libelo correspondiente y en consecuencia, que el artículo de trato alude a una autorización para que el tribunal provea esta de oficio.
Entiende este destacado tratadista que momentos distintos y consecutivos no pueden ser oportunidades para la misma actividad de las partes y que por lo tanto, el inciso 1º del art. 338 del ritual se refiere a las facultades de los magistrados para abocarse de oficio al tratamiento de cuestiones atinentes a la producción probatoria, aunque las propias partes hayan obviado su tratamiento o por cualquier motivo se haya prescindido de su ofrecimiento.
2)TENDENCIA EN LA MODERNA LEGISLACION. El segundo argumento que se vislumbra, resulta especialmente de tener en cuenta que todos los códigos modernos estarían otorgando a los jueces la facultad de disponer prueba de oficio, en este momento del plenario oral.
Al respecto, y antes de proceder al enunciamiento del próximo argumento esgrimido por la doctrina que impugnamos, permítasenos practicar una breve digresión. No nos parece justo referir que todos los códigos modernos otorguen tales facultades a los jueces. En primer lugar porque dejando a salvo el de Bs. As. por ser materia de análisis, ni los Códigos de Córdoba ni de Tucumán, facultan a los magistrados a practicar Instrucción Suplementaria de oficio, sino que -siendo ambos los digestos indiscutiblemente reconocidos como de los "más modernos" (por usar la misma expresión)- por el contrario, " preveen la práctica de esta institución, sólo a petición del Ministerio Público o de las partes"(5).
Por otro lado tampoco nos parece que el otorgarle facultades instructorias a los magistrados que deban decidir en el proceso, sea algo novedoso de las modernas legislaciones procesales. Nos parece exactamente lo opuesto, pues como bien lo ha señalado el mismo comentarista, se trata de un brote de características inquisitivas y más allá de que se admiren o no la bondades de estos tipos de sistemas, lo cierto es que la tendencia moderna corre en sentido diametralmente opuesto.
3)DERECHO COMPARADO: LA VOZ "INSTRUCCION SUPLEMENTARIA" Y LOS DIGESTOS FORMALES DE CORDOBA Y NACION. POSICION DE HORTEL Y SU CRITICA.
Ayuda a reafirmar la postura que criticamos, que el artículo 338 del C.P.P. "utilice los términos "instrucción suplementaria", como lo hace el Código Nacional en su art. 357, y el de Córdoba en su art. 370 y, en general, los códigos llamados modernos, todos en la misma línea..." (Hortel, C.P.P. anotado, obra citada, página 471).
En primer lugar ya hicimos referencia a que no nos parecen justas las alusiones al Código Cordobés y a los otros denominados modernos, por lo que a las palabras ut supra expuestas nos remitimos.
Es totalmente cierto que el art. 357 de Nación y el art. 370 de Córdoba utilice la misma expresión invocada por el art. 338 que estudiamos. Sin embargo, y dejando de lado que nada nos parece agregar ni quitar a la letra de nuestro código la ajena circunstancia aludida -, hay que reiterar que ni el código de Córdoba autoriza lo que se pretende hacerle autorizar, ni el Código de Nación se asemeja tanto al de Bs. As. como se lo intenta asemejar.
3:1)EL CODIGO PROCESAL DE LA PROVINCIA DE CORDOBA .
SIMILITUD DE SISTEMAS. DERECHO PUBLICO PROVINCIAL COMPARADO.
Ocho artículos son de particular interés: El artículo 363, ubicado en el Capítulo I, del Titulo I del libro III, dedicado al ofrecimiento de prueba en el juicio común, establece que la lista de testigos y peritos debe ser presentada por el ministerio público y las partes. Incluso, si las pericias ofrecidas resultaren dubitativas, contradictorias o insuficientes, el Tribunal sólo puede designar nuevos expertos sólo (y la norma lo señala expresamente) a petición de las partes (atribución conferida en el art. 241 del C.P.P. Córdoba (6)
El artículo 365 aludido por Hortel (ob y pag. cit.), cuyo título reza "Investigación Suplementaria" (voz a la que se aludió ut supra), dispone también en forma expresa que dicha instrucción supletoria sólo puede ser dispuesta "a requerimiento del Ministerio Público o de las partes y siempre con noticia de ellas..." (7), pero nunca de oficio.
Como si esto fuera poco, el artículo prosigue fulminando con la pena de nulidad el incumplimiento de tales prescripciones.
Por su lado, el artículo 381 (Sección II, Capítulo II, Título I, Libro III, C.P.P. Córdoba) que regula los actos atinentes a la dirección del debate por parte del presidente refiere que éste no puede coartar el ejercicio de la acusación ni la libertad de la defensa. Los artículos 390 a 399 de dicho cuerpo legal que regulan la recepción de las pruebas, no solo que en ningún momento facultan al tribunal a recibirla de oficio sino que a cada instante recuerdan, a su modo, que dichas incumbencias son propiedad exclusiva de las partes. Así por ejemplo mientras el 393 (Testigos) refiere que debe abrir el interrogatorio la parte que propuso al compareciente, el 396 (interrogatorios) dispone de manera textual que sólo al fiscal, a las partes y a los defensores compete la formulación de las preguntas correspondientes y que sólo luego el presidente y los vocales podrían hacerlo, pero siempre respecto de los testigos que conforme lo normado por el art. 363 (C.P.P. Córdoba) han sido oportunamente propuesto por los litigantes.
Finalmente, el art. 400 titulado "Nuevas Pruebas", vuelve a insistir en que si bien el tribunal podrá ordenar la recepción de nuevos medios probatorios en el hipotético caso de que estos resultaran indispensables o manifiestamente útiles hará esclarecer la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva, dicha facultad sólo puede ejercerse "... a requerimiento del Ministerio Público, del querellante o del imputado ..." (art. 400 C.P.P. Córdoba, 1º parte (8)
Por último cabe agregar el único supuesto de excepción en el cual el Código sí autoriza expresamente la producción de un medio de prueba por parte del tribunal. Nos estamos refiriendo a la Inspección Judicial cuya realización es facultativa para el tribunal en el caso de que la misma resultara indispensable para la investigación de la verdad. Sin embargo aclaremos que en nuestro art. 362 (C.P.P.Bs. As.)dicha facultad no resulta expresamente acordada al órgano jurisdiccional sino que mientras el Código Cordobés expresa textualmente que "el Tribunal podrá disponerla, aun de oficio...", nuestro digesto se ha quedado en el interín y sólo refiere "podrá resolver" no diciendo si dicha resolución debe ser impulsada o no por los interesados. Oportunamente volveremos sobre el tema. Digamos solamente que este único supuesto de excepción, es decir, la Inspección Judicial, es el que autoriza el código Cordobés a disponerlo de oficio por el Tribunal. En Bs. As., una conclusión en tal sentido podría ser apresurada y sin embargo, aceptando una similitud entre ambos artículos (362 C.P.P. Bs. As. y 399 C.P.P. Córdoba) que, guiados de su paralelismo, conduzca a asemejar doctrinalmente sus disposiciones, la conclusión a la que se arribaría -como veremos- es que esta Inspección es lo único que en su caso podrían practicar de oficio los magistrados.
Ni una palabra más sobre el Código de Córdoba. Repasemos ahora brevemente, las dos normas que más interesan a nuestro estudio en el digesto formal de la Nación.
3:2)EL CODIGO DE PROCESAL PENAL DE LA NACION. EL JUEZ SOBERANO EN MATERIA DE PRUEBA. LA FIGURA DEL JUEZ ESPECTADOR. DISIMILITUD DE SISTEMAS.
Tres artículos son de especial trascendencia. Los dos primeros (el 356 y 357) ubicados en la parte dedicada al Ofrecimiento de Prueba en la etapa preliminar al juicio (Capítulo 1, Título I, Libro III), y el 397 que obrante en el Capítulo 4 del mismo Título que reza "reapertura del debate" e introduce un instituto extraño a nuestra legislación vigente.
Por el art. 356 del C.P.P.N. - autotitulado "admisión y rechazo de la prueba"-, cuyo paralelo en nuestro digesto provincial debemos buscarlo en las disposiciones del art. 338 (ley 11922 y mod.) se autoriza de una manera expresa a que el tribunal rechace por auto la prueba que considere impertinente.
Nótese que diferencia con nuestra norma en tanto que sin perjuicio de las interpretaciones vertidas por los partidarios de la tesis oficialista - nuestra ley refiere que el magistrado "sólo puede sugerir..." (art. 338 inc. 1 C.P.P. Bs.As) mientras que el juez capitalino "puede rechazar..." (art. 356 C.P.P.N.).
En efecto, nuestra norma dispone textualmente que el tribunal "podrá sugerir la prescindencia de aquella prueba que aparezca como manifiestamente impertinente, superabundante o superflua" (338 C.P.P.Bs.As.) mientras que la norma federal expresamente autoriza su rechazo.
Pero si esto no es suficiente para ver la abismal diferencia que existe entre ambas normativas, la brecha se hace infinitamente insalvable a poco que avanzamos con la lectura del artículo en estudio. Pues "si nadie ofreciere prueba" continúa, "el presidente dispondrá la recepción de aquella pertinente y útil que se hubiere producido en la instrucción". Nada más lejos de nuestro artículo 338.
Nuestros jueces, sólo pueden sugerir la prescindencia de alguna que otra prueba. Incluso ante la insistencia de las partes, el tribunal no podría oponerse conforme a la clara redacción del digesto bonaerense. En la otra punta, el Código Nacional no sólo que autoriza a rechazarla a criterio del magistrado sino que este puede y debe hasta disponerla de oficio cuando las partes no la hayan ofrecido. Los jueces nacionales resultan así soberanos en materia de prueba mientras que en los nuestros no puede verse más que a un simple funcionario espectador. Esto es así, nos guste o no nos guste. Compartamos o no la lógica del Código. En todo caso, podrían plantearse otras cuestiones contra el articulado como ser si resiste un análisis de constitucionalidad o si responde a las necesidades actuales de nuestra política jurídica. A lo primero adelantamos nuestra respuesta afirmativa amén de que oportunamente volvamos al tema. Lo segundo se fuga del campo del derecho vigente y en consecuencia, escapa también a la órbita de nuestro estudio.
Respecto a la voz "instrucción suplementaria" cuya similar utilización por el digesto nacional recordara Hortel tal como lo hiciéramos notar párrafos arriba, conviene transcribir ciertas frases del propio texto del art. 357 del C.P.P.N. Pues dicha normativa, apartándose otra vez en forma radical de nuestro ordenamiento, dispone que "antes del debate, con noticia de las partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte..." podrá ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieran omitido o denegado o etc, etc, etc. Pero obsérvese en ello el principio rector que reiteramos, y que ha de alumbrar todas sus disposiciones: ¡Los jueces capitalinos resultan soberanos en materia de prueba! ¡Los nuestros, no! Ninguna disposición semejante existe en nuestro código. Nada hay de igual entre estas dos normas que citáramos y la de nuestro artículo 338 del C.P.P. salvo por la aislada circunstancia de que ambos ordenamientos llamen "instrucción suplementaria" a lo que es "instrucción suplementaria". Tal hecho nos resulta entendible. Lo que no vemos tan claro es que por que los dos digestos traten el instituto, en los dos códigos deba autorizarse a los magistrados a disponer su aplicación de oficio. En nación se autoriza hacer cosas a los jueces que en la provincia resultan de incumbencia exclusiva de las partes. Es tan sencillo como entender eso.
Pero si lo dicho tampoco pareciera bastante, queda todavía otra valla insalvable para nuestros críticos. Esto es el art. 397 de. C.P.P.N. Por él, se autoriza al tribunal que estimare de absoluta necesidad la recepción de nuevas pruebas o la ampliación de las recibidas una vez terminado el debate, a la reapertura del mismo.
El art. 371 del C.P.P. de Bs. As., muy por el contrario, sancionaría tal actitud con la pena máxima con la que puede castigarse un acto procesal. Esto es, con la nulidad del juicio. Pues terminado el debate, el tribunal debe decidir en sesión secreta y si le hubiera quedado alguna duda, está claro que no podrá seguir practicando diligencia probatoria alguna sino, y de conformidad con lo que dispone el art. 1, tercer párrafo del C.P.P. Bs. As., estarse a favor del reo.
4)LA DOCTRINA NACIONAL COMO ARGUMENTO RESPALDATORIO DE LA TEORIA DE LA INDISPONIBILIDAD. OPINION DE CLARIA OLMEDO, DEVIS ECHANDIA, VELEZ MARICONDE Y AUGUSTO MORELLO.
El destacado tratadista (*) cuya posición impugnamos, apoya sus afirmaciones con citas en la doctrina nacional e internacional.
Por considerarlo el mejor exponente de la tesis que criticamos, desarrollaremos cada uno de sus fundamentos para luego ir descartándolos en orden por habérsenos ocurrido que ello ayudaría a fines didácticos.
a)OPINION DE CLARIA OLMEDO.
Comienza el magistrado, citando la opinión de Clariá Olmedo, en cuanto sostiene que el indiscutido referente, considera que el régimen prevalecientemente acusatorio del plenario, sufre en la etapa preliminar "relativas pero importantes interferencias orientadas con criterio inquisitivo, que tienen su fundamento en la indisponibilidad del contenido sustancial del proceso y en la aplicación del principio de la investigación integral"
"Si realmente existe un interés superior en el proceso -continúa-, nadie puede agraviarse de que los jueces posean facultades tendientes al descubrimiento de la verdad" (9)
Lo expuesto, amén de constituir una falacia por confusión, echa por la borda todo el fundamento filosófico-jurídico del sistema acusatorio. Incluso, al anteponer resonantes principios de carácter general pero de dudosa legitimidad, a las más humildes normas del código, se empuja al precipicio el mismísimo fundamento de un estado de derecho: el orden social. A la seguridad jurídica de los estados. Pues es muy cierto que se busca en el proceso el "descubrimiento de la verdad". Ello es sin ninguna duda, un fin bello y supremo. Pero ¿es que ese descubrimiento de la verdad puede lograrse a cualquier costa? ¿No existe en tal afirmación algún rasgo de voluntarismo jurídico? ¿Hasta qué punto puede el descubrimiento de esa supuesta verdad, avasallar otros principios quizás menos altisonantes, pero que representan el respeto al ordenamiento jurídico vigente? Pues convengamos en que si el máximo fin del proceso es el "descubrimiento de la verdad" a cualquier costa, no vemos porqué el juez no pueda comenzar por apartarse un poquito de la ley, para luego seguir con el progreso y terminar por enterrar todos los códigos en algún bello parque. Este es el razonamiento que se hace: "Nadie puede agraviarse de que los jueces descubran la verdad", luego "no se ve porqué estos no puedan apartarse un poco de las normas puesto que solo buscan un fin bueno, la verdad", finalmente "no se entiende la causa de que los jueces no puedan torturar y arrebatar la verdad a cualquier costa, pues la verdad es algo bueno...". (Cuidado porque si se continúa la serie, tampoco se entenderá el porqué deben existir jueces). Pero se olvidan señores, que si bien la búsqueda de la verdad es algo muy valioso en el proceso, hay algo que resulta aun de mayor valor. Y ello es el cumplimiento de un orden normativo. De un orden superior que para los hombres, es la ley. Salvo, por supuesto, que la ley sea injusta y entonces, queda el camino de examinarla a los ojos de las constituciones, de cambiarla o de iniciar una revolución. Pero si esto no sucede, mientras la ley sea ley entre los hombres, debe ser observada.
"Es bello que el derecho se mantenga en armonía con los demás reguladores de la vida, que construya internamente su escala de valores en consonancia con las normas de cultura y con el principio de justicia: pero si no es así, a la validez jurídica de los preceptos no puede quitársele una coma." (10)
A riesgo de caer en reiteraciones, permítasenos traer a colación la idea observada en la resolución de convocatoria de la comisión redactora del código, en cuanto allí se expresara que por imperio de normas de carácter constitucional y en virtud de tratados internacionales, el procedimiento penal debía "sustentarse en el sistema acusatorio, en el que ... el debate no resulte inquisitivo..." (11)
Y ya que se ha cuestionado la opinión de Domínguez (12), conviene recordar con sus propias palabras,(13) que "está claro que el actual texto termina con la utopía del "juez de instrucción" que persigue y garantiza al mismo tiempo." Pues "nunca debe dejarse de recalcar que quien es juez en un sistema republicano de enjuiciamiento no pude ser a la vez perseguidor. Es obvio que si alguien garantiza, no pude perseguir y si persigue no pude garantizar." "Se trata de dos funciones diametralmente opuestas que deben ser cumplidas por un mismo sujeto, y pretender tal cosa es también pretender que se tenga un discurso esquizofrénico..." "se obliga a un mismo sujeto a hacer dos cosas contradictorias y opuestas." (14)
Pero un giro tan radical en la mentalidad de los operadores de la justicia, "para pasar a un juez imparcial y sin el rol de inquisidor" - presagió sabiamente nuestro jurisconsulto en la obra que citáramos: "será quizás uno de los aspectos más difíciles de cambiar..." (15)
Concluye el maestro parafraseando a Manzini en cuanto con irreprochable lógica expresa que "el hombre, animal de costumbres, prefiere generalmente renunciar, incluso a parecer inteligente, antes que dejarse extirpar uno de esos quistes psíquicos que son las ideas tradicionales" (16)
Y como se trajera a colación la opinión de Clariá Olmedo, para hacerle decir al art. 338 de nuestro C.P.P.BsAs., cosas que como dejamos claramente expresado, no nos parece que dijera, resulta de particular interés volcar algunos de los conceptos vertidos con ocasión de la reforma en su obra actualizada.(16)
"Todos los códigos prevén la llamada instrucción suplementaria, una de cuyas finalidades consiste en salvar omisiones de la investigación instructora..." "Por su parte, los Códigos de Córdoba, Buenos Aires y Tucumán prevén la práctica de esta institución, sólo a petición del Ministerio Público o de las partes..."(18)
"Los Códigos de Córdoba y de la Provincia de Buenos Aires eliminan expresamente esta posibilidad de incorporación oficiosa de pruebas por parte del tribunal, en atención a lo que ya hemos expresado anteriormente, ya que esta función corresponde al Ministerio Público y a las partes, siendo ajena al tribunal toda derivación del principio de investigación judicial autónoma, en razón de que el mismo debe proceder con objetividad e imparcialidad para decidir en definitiva las resultas del proceso."(19)
Damos por cerrado el tema. Dejamos a criterio del lector, la utilización o no, de la opinión del destacado jurista cordobés en sostenimiento de la tesis que criticamos. Pasemos al siguiente argumento.
b)DEVIS ECHANDIA:
"Para que se obtenga el fin de interés, público del proceso y no sea éste una aventura incierta cuyo resultado dependa de la habilidad de los abogados (o, agrega Hortel, de su inhabilidad), es indispensable que, además de la libre apreciación de la prueba, el juez deba disponer de facultades para practicar las diligencias que conforme a su leal saber y entender, considere convenientes al esclarecimiento de los hechos. Sólo así se obtendrá la igualdad de las partes en el proceso y la verdadera democracia en la justicia."(20)
Por supuesto que la cita es del todo encantadora. Más aun si se tiene en cuenta los conceptos altisonantes con la que se la remata: "igualdad de partes", "democracia" y "justicia".
Sin embargo, parece importante advertir al lector, contra la tentación de creer que estos valores supremos puedan alcanzarse apartándose del texto propio de la ley, que es justamente la solución inversa a la que uno llega si parte de tales puertos. Pues se invierte así la línea de razonamiento: No existe justicia, si no existe ley. No existe justicia, si las leyes que existen no se respetan. No existe estado de derecho, si no existe un orden jurídico que lo fundamente. Luego tampoco habrá democracia sino simplemente anarquía.
En nuestra opinión, es ésta la cuestión de mayor magnitud y por donde pasa el meollo de todo el asunto. Entiéndase bien que no somos partidarios de un sistema ni inquisitivo ni acusatorio. El problema va mucho más allá. Dada nuestra ley, debe interpretarse y cumplirse tal cual es. Si la misma quita facultades a los magistrados y esta situación nos fastidia, debería buscarse en todo caso una solución legislativa. Pero, no puede hacerse decir a la ley una cosa que esta no dice. Podríamos derrochar papel y tinta hasta el hartazgo, en defensa de cada uno de los sistemas procesales que conocemos. ¿Pero a santo de que todas esas velas? ¿No tenemos ya un Código de Procedimientos? ¿Por que no querer ver lo que en sus claras disposiciones se lee? ¿Cuál es el motivo para elaborar tantas brillosas y complejas construcciones interpretativas, que resultan tan frágiles como un pajarillo herido? Volvemos a reiterar, que "...no se trata de hacerle decir a la ley lo que nos gustaría que ella dijera, sino en desentrañar lo que realmente dice, aun cuando ello no sea de nuestro agrado..." (21)
Pero, ¿Es que se llega a la igualdad de partes con un juez que produce las pruebas ante el silencio de los únicos interesados? ¿Resulta una aventura incierta cuyo resultado depende de la habilidad de los abogados, un proceso en el que el juez resulta totalmente imparcial? ¿En qué cambia la situación aventurezca, la circunstancia de que el resultado dependa de la habilidad del juez? Pues si lo que se teme es que el Fiscal sea inútil para cumplir sus funciones, la solución no pasa por cambiar figurillas con el juez. O quién garantiza que el juez no padezca las mismas deficiencias, con el agregado de que para colmo, resultará parcial o menos objetivo que si permanecía expectante. Si lo que se teme es un error de la defensa, ¿Es que acaso los jueces no son seres humanos y pueden también equivocarse?. Ahora bien, si la situación lleva al defendido a un estado de indefensión ¿No será deber del magistrado, apartar al letrado de la causa y brindarle de inmediato un reemplazante al acusado? ¿Cómo es que el Juez puede darse cuenta de la necesidad de producir pruebas a favor del perseguido, sin que ello obre en el expediente? Porque si no surgiera de ningún lado habría que concluir que los magistrados tienen poderes sobrenaturales, y si esto no es así, ¿Por qué el Agente Fiscal no incorporó por propia iniciativa todo el material de descargo al que hubiera tenido acceso? Pues si no lo hizo, no estaría cumpliendo con una de sus funciones esenciales ya que éstos, como custodios de la ley, deben ocuparse tanto de actuar contra su perseguido como de protegerlo conforme a derecho.(22)
En resumidas cuentas, el problema se resuelve sin que sea necesaria la providente mano del juez a la hora de producirse la prueba: Si "falló" el fiscal, y con las pruebas reunidas, cabe alguna "duda" , el tribunal debe absolver (art. 1 C.P.P. Bs. As.). Si el que "no sirve" es el defensor, pueden plantearse dos hipótesis: Una es que el pupilo resulte indefenso y en consecuencia habrá que cambiar de letrado (art. 97 del C.P.P.) pudiendo incluso tener que suspenderse el debate (art. 344 inc. 8 del C.P.P.) y en todo caso serán de aplicación las sanciones que prevee el art. 98 del ritual. Rige al respecto la ley 12.061 en su art. 21. La otra hipótesis es que el Fiscal haya omitido actos de su deber no produciendo prueba que sabía indispensable para demostrar la inocencia del encartado y en consecuencia sus actos serán nulos, de nulidad absoluta (arts. 202, 203 y cc. del C.P.P.). A su vez, ante la posible comisión de los delitos de Omisión o retardo de actos de oficio (art. 249 C.P.) u Abandono de cargo (art. 252 C.P.) cometidos durante la audiencia de debate, tanto por el Fiscal como por el Defensor, el tribunal deberá comunicar el hecho a la autoridad competente y en su caso proceder a la detención del/los infractores. (art. 350 C.P.P.). Así las cosas, no logramos advertir el porqué de esa alarmante preocupación con que los abanderados de la tesis que criticamos, observan las limitaciones impuestas al tribunal en materia de producción probatoria.
c)Continúa nuestro destacado comentarista, con cita en palabras de Vélez Mariconde y Augusto Morello, expresándose más o menos en los siguientes términos: "...el proceso penal tutela primordialmente el interés social... pero también tutela el ... individual por la libertad personal..." (léase -luego-) "...el proceso moderno adquiere facetas impensadas, como consecuencia de las cuales el aumento de facultades o poderes - deberes de los jueces ... "responde pura y simplemente al propósito de una mejor justicia, sin la menor intención de menospreciarse la personalidad humana."(23)"(24)
Curiosas conclusiones derivadas de premisas semejantes. No logramos entender el nexo de causalidad que hace derivar la una de la otra. No desechamos por cierto, que la materia que ocupa nuestras horas tutele tanto el interés de la sociedad en reprimir los delitos como el interés del imputado en que sean respetados sus derechos y garantías. No se nos escapa que nuestro derecho deba buscar la ecuación en donde pueda ubicarse un punto de equilibrio entre ambos valores. Lo que en verdad no comprendemos, es el ignoto motivo que lleva a derivar de tales premisas, la conclusión sobre las facultades de los jueces. Tal vez ese nexo que se nos escapa lo constituyan las "facetas impensadas" a las que el autor alude como adquiridas por el proceso penal. Más nos gustaría a nosotros que se tratara de "facetas pensadas". Pues justamente para ello, para no dejar nada librado al "azar", es que se establecen los procedimientos. Se preguntará el lector: "¿Es esto posible? La realidad es tan infinitamente variada que se substrae a las deducciones más ingeniosas del pensamiento abstracto; no admite clasificaciones netas y precisas. La realidad tiende siempre al fraccionamiento, a la variedad infinita..."(25) Pero, admitidas estas "facetas impensadas" en el sentido de que la realidad múltiple escapa a todo previsión del pensamiento humano. ¿Quiere decir esto que hay que dejar el proceso librado al libre albedrío de los magistrados? ¿No ayudaría este "detalle" a sostener justamente todo lo contrario, a establecer con más precisión y mayor exactitud cada una de las incumbencias perfectamente delineadas y perfectamente delimitadas de cada uno de los elementos que integran el sistema? ¿No es justamente esta una de las funciones esenciales de las leyes procesales? ¿Podemos hablar de garantías para los ciudadanos, léase víctimas o victimarios, sin la existencia de leyes procesales que sean respetadas tal cual son por los operadores de la justicia? Pues si las normas jurídicas que han sido regularmente dictadas y que, a la vez, aprueban su examen de constitucionalidad, no son interpretadas por quienes deben ser sus más celosos guardianes, sino de una manera laberíntica, caprichosa y siniestra, el sacrificio de las porciones de libertades individuales realizado naturalmente por cada uno de los hombres al unirse en sociedad con el fin de gozar del resto seguros y tranquilos, resulta totalmente inútil.
Pensamos que si lo que se busca es verdaderamente una "mejor justicia", "sin la menor intención de menospreciar la personalidad humana"(26), si consideramos a nuestras leyes justas, lo primero será aferrarse al estricto cumplimiento de la ley, pues - parafraseando a Beccaria-, "todo lo restante será abuso y no justicia, será mero hecho y no ya derecho..."(27)
"La posición del juez - insiste Hortel en palabras de Morello-, es la de un inteligente y protagonista director del proceso, porque la democracia, entre otros datos esenciales, tiene que ser también eficiente y la eficiencia,... debe hacerse cargo y responder al sentido específico de la justicia"
No cabe ninguna duda de que la democracia tiene que ser eficiente. Tampoco de que deba "hacerse cargo" y responder al "sentido específico de justicia". Pero qué tiene que ver esto, con que el juez tenga o no por ley, facultades para producir prueba de oficio o disponer una instrucción suplementaria (no se olvide que eso es lo que discutimos). ¿Es acaso que en nombre de la "eficiencia" puede avasallarse cualquier norma del código que se interponga entre el intérprete y lo que éste entienda como justo? ¿Y quién dirá, cuándo una norma deja de ser eficiente, para así poder descartarla y convertir la dogmática jurídica en un caprichoso proceso de selección? (Tomo los artículos que me gustan y descarto los otros por ser "ineficientes") ¿Para qué las Constituciones derrochan tinta en establecer minuciosos procedimientos para la formación y sanción de las leyes? Si luego vendrán los intérpretes a decirnos: "-No señores, este artículo está demás... aquel otro no se aplica porque no nos gusta, este tercero "es ineficiente"... este último... a ver... sí! Este nos es grato! Este pueden aplicarlo porque está muy correctamente acorde con nuestros pensamientos..."
Finalmente, la falta o prescindencia del texto legal sin razón alguna que justifique tal actitud, hace caer la base misma de todo razonamiento jurídico. (28)
5)ARGUMENTO DEL PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA COMO RESPALDATORIO DE LA TEORIA DE LA INDISPONIBILIDAD. CRITICA.
Señala Hortel citando a Devis Echandía, en su Teoría General de la prueba judicial (29) que "conforme al principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición procesal, la prueba no pertenece a quien la aporta, pues resulta ilusorio pretender que sólo a éste pueda beneficiar; dado que una vez introducida legalmente al proceso el juez deberá tenerla en cuenta, sea que resulte en beneficio de quién la adujo, o de la parte contraria..."(La negrita nos pertenece.)
"Lo precedentemente aludido -continúa- tiene por objeto demostrar que cuando se dispone la realización de una prueba es imposible conocer su resultado y, consecuentemente, saber a cuál de las partes puede favorecer o perjudicar, por lo que nada tiene que ver la imparcialidad del juzgador con la cuestión en examen..."(30)
Lo expuesto no merece casi reproche alguno. Pero no puede decirse lo mismo, de la conclusión a la que arriba el destacado jurista. Párrafo aparte merece ésta y a riesgo de ser reiterativos, vamos a dedicárselo:
Todo silogismo, se compone de una premisa y una conclusión. El nuestro, sería algo así como "...porque existe un principio de comunidad probatoria", (premisa que no se discute), luego... " nada tiene que ver la imparcialidad del juzgador con que el juez produzca de oficio las pruebas..."
Pregunta 1: ¿Resiste el análisis una afirmación semejante?
Pregunta 2: ¿Y por qué se derogó el secular Código de Jofré?
Abocarnos a su tratamiento extendería por demás el objeto de nuestro estudio e implicaría algo así como descifrar si un sistema inquisitivo puede garantizar la objetividad de sus juzgadores. Quedan libradas a juicio del lector las respuestas que tales inquietudes le merecen.
Pasemos pues, al último argumento que nos queda por deshacer.
6)DERECHO COMPARADO NORTEAMERICANO. ALGUNAS PALABRAS ACERCA DE LA PENA DE MUERTE.
Finalmente se critica el sistema procesal de los Estados unidos. Se dice que este sistema de características acusatorias, sumado a la intervención de los jurados populares permite efectuar horrorosas acreditaciones. Se menciona el hecho de que en alarmante número de ocasiones, se han dado supuestos de inocentes condenados a muerte, infiriéndose que esta circunstancia podría imputarse al papel expectante que les cabe a los magistrados en este derecho típicamente anglosajón.
Dos consideraciones al respecto, más para puntualizar las cosas que ya aclaramos, que para agregar novedades:
La primera, es que no se trata de discutir aquí, sobre las bondades o defectos de un sistema mixto predominantemente inquisitivo o de uno más acusatorio. Lo que se trata, reiteramos es interpretar nuestra ley tal cual ella es y no como nos gustaría que esta fuera. No discutimos cuestiones de conveniencia o política jurídica. Simplemente hacemos dogmática. Nuestro código es de determinada forma. Mientras sus normas aprueben el examen de constitucionalidad, lo aceptamos. Si no nos gusta, habrá que procurar una reforma parlamentaria. Pero no tallar sus artículos para adaptarlos a nuestros moldes mediante efímeras y endebles construcciones interpretativas que no necesiten del viento para derrumbarse.
La segunda observación es que tal cual como están dispuestas las cosas en nuestra legislación vigente, no nos parece acertado que la desgraciada situación criticada del sistema norteamericano sea trasladable a nuestro procedimiento, porque el juez disponga de facultades para disponer de oficio instrucción suplementaria o la producción de prueba no ofrecida por las partes. En nuestro sistema no hay jurados. El juez conoce el derecho -iura novit curia-. En caso de duda, debe estarse a favor del reo -favor rei- (art. 1 C.P.P). El fiscal debe actuar con objetividad. Informar todo aquello que sirva para la defensa (art. 67, Ley 12.061)No puede ocultar prueba de descargo (art. 338 inc. 2 C.P.P.). Si el letrado deja indefenso a su pupilo, debe proveérsele otro (arts. 97 C.P.P. y 21 inc. 2º, Ley 12.061). En cualquier caso, letrado y fiscal pueden ser sancionados (Arts. 249 y 242 del C.P., arts. 98 y 338 inc. 2º del C.P.P., arts. 15 inc. 12º, 19 inc. 11º de la Ley 12.061). La pena de muerte, está abolida y su referencia eliminada del nuestro código (art. 65 C.P. cf. ley 23.077 1984).
Nuestro sistema pues, se aparta del norteamericano. El motivo de alarma invocado, no existe para nosotros.
La lectura de las páginas que nos anteceden tal vez haya dejado la impresión de que no han resultado muy sólidas las razones en las que se sustentara la tesis de la oficialidad en materia de producción probatoria. En cambio, puede quedar la sensación de que sus partidarios, han guardado silencio sobre un punto o asunto con decisiva influencia en la discusión. Me refiero, como quizás haya podido advertir el lector, a la letra misma de nuestra ley. A sus normas operativas. A los artículos del código que mencionáramos al pasar en la introducción y cuyas disposiciones regulan en forma clara y concreta sobre la producción de prueba en la etapa de juicio. A ellos nos referiremos uno por uno.
LA LEY
Comencemos su estudio recordando un viejo fallo de nuestro máximo tribunal de justicia en materia de interpretación. El mismo es del siguiente tenor: "...La primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando esta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma..." (31)
Sentado ello, veamos en nuestra ley para ver que es lo que ella nos sugiere. Aunque más que sugerirnos pareciera hablarnos y aun gritarnos, transcribiremos parte del articulado que nos interesa para luego dejar que el lector saque sus propias conclusiones. En general ya hemos esbozado el desarrollo del tópico en nuestra introducción, y de esa estructura metódica no nos apartaremos.
Ocho artículos se abocan a regular durante el juicio, los aspectos que hacen específicamente a la materia probatoria. Sea a su ofrecimiento, su producción, tanto como a la posibilidad de disponer instrucción suplementaria.
En primer lugar, conviene hacer un paréntesis antes de continuar, en lo que a la aludida "instrucción suplementaria" se refiere. Pues hay que dejar en claro, cuál es el propósito de ésta y el por qué de la regulación de un instituto semejante, en esta etapa preliminar del juicio, si se quiere "del debate" para los detallistas. Con la instrucción suplementaria, se abre nuevamente un período tendiente a colectar elementos de convicción, cuya naturaleza jurídica es propia de una etapa ajena. Su nombre mismo indica que se trata de una "instrucción", una sub especie de la instrucción ordinaria cuyas operaciones se extienden en el ámbito que le es propio y al cual nuestro código denomina como es sabido, investigación penal preparatoria. Nuestro texto legal - nadie duda de esto- se ha enrolado en un sistema mixto de características predominantemente acusatorio, y es por ello que, siguiendo la línea del Código de Córdoba y de sus adeptos, deja esta investigación en manos del Ministerio Público Fiscal con prescindencia de la buena voluntad de los magistrados de la instrucción - y no ya de instrucción -, como continúa ocurriendo en Nación por imperio de las disposiciones de su híbrido procedimiento. Es verdad que se le da intervención al juez de garantías para que decida sobre determinadas incidencias pero estas son limitadas y se encuentran taxativamente enumeradas en el art. 23 del ritual rigiendo a su respecto el principio del numerus clausus. Los nuevos protagonistas de la instrucción son sin lugar a dudas, las partes y sólo ha de ser imprescindible la presencia del juez en aquellas cuestiones determinadísimas por la ley de forma.
Ahora bien, si como dijimos, es cierto que el agente fiscal y en su caso, las partes, son los indiscutidos protagonistas en la investigación penal preparatoria, y admitido también que la instrucción suplementaria sea un instituto cuya relación con la primera sea de género a especie. Si tales extremos son ciertos -y creemos positivamente que lo son- ¿A santo de qué quitar la instrucción suplementaria de las manos de sus legítimos poseedores (léase Agente Fiscal, Defensor, etc). Para decirlo de otra forma, si durante la I.P.P., el magistrado garantista no tenía facultades para instruir de oficio la prueba que se le antojara debiendo permanecer a la espera de que el órgano jurisdiccional fuera excitado en puntualísimos aspectos a requerimiento de las partes, por qué durante la instrucción suplementaria (que como su nombre lo indica, no sería más que un “suplemento” esto es una “extensión” de aquélla), debería permitírseles a los magistrados proceder de oficio. Que ello ocurra en el Código de Nación es muy comprensible. Su Investigación Preliminar no está en manos del fiscal sino en cabeza del Juez de Instrucción. Que extrañísimamente - e incluso a veces, a modo de "castigo"- esta labor sea cumplimentada en capital por el Ministerio Público es un tema aparte y cuya seriedad nos merece tantos reproches que por sí misma podría ser materia de otro artículo. Bástenos aquí con que lo dicho sirva para tomar conciencia de la inmensa distancia que separa ambos ordenamientos: Mientras el Fiscal de la provincia es el verdadero señor de la investigación, el fiscal nacional no es más un hijo niñito que debe obedecer chiticallando. De lo contrario se le saca la causa y "a otra cosa".
Si en la I.P.P., el juez de garantías no puede producir pruebas de oficio, no entendemos - lo reiteramos hasta el hartazgo - por qué, sí, pueda producirla de oficio el tribunal en la instrucción suplementaria.
Observemos nada más las palabras de nuestro art. 338, al referirse a las limitadas facultades del tribunal en materia de prueba.
Art. 338. (...) En el curso de esta audiencia (preliminar al debate) se tratará lo referido a:
1. Las pruebas que las partes utilizarán en el debate y el tiempo probable de duración del juicio que las mismas estimen.
El Tribunal podrá sugerir la prescindencia de aquella prueba que aparezca como manifiestamente impertinente, superabundante o superflua.
¡Véase el tenor de las palabras utilizadas por nuestra ley! ¡Qué limitativas! Con cuánta claridad empequeñecen el caudal de las facultades discrecionales del magistrado. ¿Qué no pueden hacer las partes? ¡Qué si este no es un "proceso de partes" cuando el tribunal ni siquiera puede ordenar que se prescinda de cual o determinada prueba! ¡Qué diferencia con el Digesto Nacional en el que el juez resulta soberano indiscutido en la materia! Ante cualquier duda, basta con releer las palabras del código: el tribunal sólo "podrá sugerir", el tribunal no ordena, el tribunal no decide, el tribunal sólo "sugiere que se prescinda"! No entendemos, - pedimos disculpas -, no entendemos, cómo puede, después de leerse palabras semejantes en nuestro digesto, llegarse a soluciones distintas a las que postulamos.
Obvio, claro es que en caso de disidencia entre los requerimientos de las partes, el juez deberá resolver por una u otra. Pero es recién ahí donde se abre su competencia. Mientras tanto sólo sugiere y nada puede decidir ex oficio.
El art. 356 del C.P.P.N. dispone textualmente:
"...El tribunal podrá rechazar, por auto, la prueba ofrecida que evidentemente sea impertinente o superabundante. Si nadie ofreciere prueba, el presidente dispondrá la recepción de aquella pertinente y útil que se hubiere producido en la instrucción."
Norma como ésta no existe en nuestro rito. Demás estaría extendernos: ¡No existe en nuestro rito norma que se le parezca!
Pero como si lo dicho fuera poco, obsérvese el art. 357 del código procesal de la nación:
"...Antes del debate, con noticia de las partes, el presidente, de oficio o a pedido de parte, podrá ordenar los actos de instrucción indispensables que se hubieren omitido o denegado o fuere imposible cumplir en la audiencia..." La diferencia es planetaria. Se utiliza hasta el cansancio la expresión "de oficio". Hemos repetido incesantemente que tales facultades se encuentran vedadas a nuestros jueces. Quienes deben proponer la necesidad de practicar una instrucción suplementaria en nuestro procedimiento son las partes. Quienes tienen la facultad -y el deber en ciertos casos- de producir prueba conforme nuestro rito, son las partes. El juez debe permanecer inmutable. Nótese el pudor con que se expresa nuestra ley en cada uno de los artículos que se refieren a la prueba: Allí donde se menciona ésta, ha de mencionarse sistemáticamente a las partes. El art. 357 dispone que "la prueba" se producirá "analizándose en primer lugar la propuesta por la acusación..." Luego se refiere taxativamente a cada uno de los sujetos que se encuentran facultados para ofrecerlas. En ningún momento menciona que el tribunal estuviera investido de tales atribuciones y se cuida especialmente de utilizar la expresión "de oficio".
El art. 360 (C.P.P.) es conteste con lo expuesto. Cuando se refiere a las solemnidades que deben observarse al tiempo de recibirse las pruebas, dispone que los testigos, peritos e intérpretes "Serán interrogados primeramente por la parte que los propuso".
Ya dijimos en otro lugar que de esta expresión sólo podían extraerse dos conclusiones, una más en nuestro favor que la otra: Si los testigos son interrogados primero por "la parte que los propuso", nos preguntamos que ocurriría si los hubiera "propuesto" de oficio el tribunal. En ese caso, ninguna "parte" podría interrogar primero, o lo que es peor - como lo sostuvimos -, el tribunal sería "parte" y no tercero imparcial.
Sólo en casos excepcionales, se faculta al tribunal a formular preguntas. Y estas preguntas sólo pueden ser aclaratorias de otras ya formuladas oportunamente por las partes. El art. 364 de nuestro C.P.P., es categórico: "Excepcionalmente, si al término de cada exposición quedasen dudas ... los miembros del tribunal podrán formular preguntas aclaratorias sobre los mismos a quienes comparezcan a declarar en juicio."
Y quiénes son los que comparecen a juicio sino los testigos, peritos e intérpretes propuestos por las partes. (Arts. 338 y 360 del C.P.P.). ¿Y qué si por caprichosa hipótesis suponemos que las partes no quieren preguntar? ¿Cuál sería el punto que el testigo tendría que aclararle al tribunal? Quede entonces entendido, que el tribunal sólo podría verse facultado a preguntar, cuando haya mediado un interrogatorio practicado por alguna de las partes, y siempre que sobre el mismo le hayan quedado dudas no esenciales, susceptibles de ser salvadas mediante mínimas aclaraciones.
Esto que en nuestro sistema es la excepción, se convierte en regla general del procedimiento adoptado por la nación, en cuanto su art. 389 dispone que "Los jueces..., el fiscal, las otras partes y los defensores podrán formular preguntas ..."
Repárese también en el art. 363. El mismo se titula "Nuevas pruebas" y su contenido es del siguiente tenor:
"Si en el curso del debate se tuviera conocimiento de nuevos medios de prueba manifiestamente útiles, o se hicieren indispensables otros ya conocidos, las partes - reiteramos: ¡Las Partes!, ¡Las Partes! - podrán solicitar la recepción de ellos." (La negrita nos pertenece.)
Obsérvese una vez más el abismo insondable que nos separa de la Nación. Su concordante art. 389, al disponer sobre los nuevos medios de prueba de los que se pudiera haber llegado a tomar conocimiento durante el debate, refiere que "...el tribunal podrá ordenar, aun de oficio, la recepción de ellos." (Art. 388 C.P.P.N.)
El artículo 367 del C.P.P., dispone que es a la acusación -y no al tribunal- a quién le incumbe la prueba de la culpabilidad del acusado.
A su vez es a las partes civiles a quienes les incumbe la de los hechos en que funden cada una de sus diversas pretensiones, defensas y excepciones. Vemos que tampoco aquí corresponde papel alguno al tribunal.
"Esta redacción sienta un principio definitorio del sistema acusatorio.
Que a la acusación incumbe la carga de la prueba significa que sobre el Ministerio Público recae el sostenimiento de la pretensión punitiva del Estado, el desarrollo de la certeza positiva en el juzgador y la responsabilidad por sus resultados." (32)
"Del principio netamente acusatorio enunciado en este artículo, surge ... la obligación de abstención del juzgador en la acusación."(33)
"Conforme a la doble función del Ministerio Público, el fiscal del tribunal oral puede pedir la absolución si considera que con los elementos reunidos no puede fundar la acusación , y es aquí donde radica gran parte de la lógica del sistema, en tanto el tribunal deberá absolver al imputado si el Ministerio Público no sostiene la acusación" (34)
¿Y si por hipótesis, - caprichosa por cierto aunque no por ello menos posible -, el Juez quiere producir prueba y el fiscal desistir de la acción? ¿Hay que producir la prueba o absolver al imputado?
Por que el artículo 368 del C.P.P. dice textualmente que si en cualquier estado del debate el Ministerio Público Fiscal desistiese de la acusación, el Juez o Tribunal, absolverá al acusado.
Dejamos una vez más estas inquietudes al buen entendimiento del lector. Agreguemos que terminado el debate el tribunal debe pasar a deliberar tanto conforme lo dispone nuestro art. 371 (C.P.P.) como su concordante 396 del C.P.P.N. Sin embargo, el Digesto Nacional vuelve aquí a apartarse de nuestro ordenamiento, concediendo a los magistrados la facultad de reabrir el debate, para ordenar la recepción de nuevas pruebas o ampliación de las ya recibidas si ello fuera estimado como de absoluta necesidad (Art., 397 C.P.P.N.) Demás está decir, que actitud semejante por los jueces de nuestra provincia está vedada y sancionada bajo pena de nulidad de conformidad con lo que prescribe el art. 371 de nuestro digesto.
Hasta aquí, todo lleva a concluir que el juez no es soberano en materia de prueba y que el sistema se ha convertido de derecho en un típico proceso de partes. Hemos evitado ex profeso, el tratamiento de dos artículos de nuestro código, por habérsenos ocurrido los más polémicos en la disputa doctrinal que nos ocupa. Quizás el término no haya sido muy feliz y tal vez convendría cambiar "polémicos" por "incomprendidos". Sí. Esta expresión se nos antoja más correcta.
Nuestros incomprendidos artículos son el 366 (especialmente su inciso 5º) y 362 , ambos de nuestro C.P.P. conforme la redacción que le diera tanto la ley 11.922 como su modificatoria 12.059. Los trataremos separadamente, demostrándo el equívoco en que incurren los partidarios de la tesis que impugnamos.
Fecho la aclaración, adelante con el tema:
INTERPRETACION DEL INCISO 5º DEL ARTICULO 366 DEL C.P.P. CRITICA A LA TESIS DE LA OFICIALIDAD. NUESTRA OPINION.
Sería de utilidad para abordar el tema que nos ocupa, transcribir aquí la norma que nos ocupa. Recordemos que la redacción original dada por la ley 11922 a la norma en el aspecto que tratamos, no fue alcanzada por la reforma introducida por ley 12059 (B.O. 8-9/01/98)(35)que sólo agregó el inciso 7º referido a los actos irreproducibles que no es materia en examen.
Art. 366 (Ref. por ley 12.059) Lectura. Podrán ser incorporados por su lectura:
1-(...) 5- La denuncia, la prueba documental o de informes, dejando a salvo la facultad de los intervinientes o del Tribunal de exigir la comparecencia al debate de quienes hayan intervenido en las piezas procesales de mención. (...)
Parecería de una primera lectura, que la norma estaría facultando al tribunal a disponer de oficio la producción de ciertas pruebas.
Lo dicho, en base a los siguientes argumentos:
1)La expresión "exigir" utilizada por la norma para referirse a las facultades del órgano para ordenar la comparecencia de denunciantes, peritos, etc., estaría indicando una potestad de intervención autónoma con independencia de la voluntad de las partes. A esto, es lo que se llama actuar de oficio y es a esto lo que autoriza el inciso.
2)Los denunciantes, peritos, etc., son sujetos por medio de los cuales, las pruebas adquieren su existencia, esto es, son producidas. En consecuencia, quién procede de oficio en su citación, está procediendo de oficio, en materia de producción probatoria.
3)La norma no menciona que sea necesaria la petición de parte interesada para que el tribunal pueda exigir la comparecencia al debate de los sujetos mencionados. En consecuencia, queda demostrado que puede proceder de oficio.
RESPUESTA
1)Si bien resulta cierto que el inciso que comentamos, estaría facultando al tribunal para que ex oficio, disponga la comparecencia de quienes hayan intervenido en las piezas procesales aludidas, no es menos cierto que los elementos de convicción reseñados, debieron haber sido antes ofrecidos como prueba en la oportunidad prevista por el art. 338 del C.P.P. en su redacción dada por la ley 12.059 (diez días que corren individualmente para cada una de las partes a partir de la respectiva notificación de la citación a juicio). Esto es que el tribunal no está disponiendo de oficio sobre la producción de prueba sino que por el contrario sólo puede convocar al denunciante, perito, etc., siempre que previamente alguna parte haya ofrecido la incorporación por lectura de la pieza procesal en cuya elaboración este sujeto haya participado. Y dichas facultades son contestes con las enunciadas por el art. 364 del C.P.P., por cuanto ya se ha dicho, que excepcionalmente, los miembros del tribunal podrían formular preguntas aclaratorias sobre determinados puntos obscuros de alguna declaración y siempre y cuando no se trate de una cuestión que no haya sido abordada por las partes. Pues si en caso de recibírsele declaración testimonial al sujeto en el debate, el órgano jurisdiccional puede formular este tipo de preguntas - excepcionales- luego de los interrogatorios de las partes, (ver art. 364 segundo párrafo del C.P.P.), con el mismo fundamento debe facultarse al tribunal a proceder de modo semejante cuando el documento es incorporado por lectura. Este es el verdadero y único alcance que puede darse al inciso 5º del artículo que hemos transcripto.
2)Que los denunciantes, peritos, intérpretes, etc. sean los sujetos por medio de los cuales las pruebas adquieran su existencia concreta, no implica que su simple citación de oficio determine que el tribunal esté proveyendo estas sin petición de parte. Pues el error consiste en no ver que lo que el órgano jurisdiccional puede realizar de oficio, es la mera citación de un sujeto, siempre y cuando la pieza procesal cuya producción con él se relaciona haya sido ofrecida como elemento de convicción por alguna de las partes. Es decir, el tribunal no puede citar a voluntad a cualquier perito. La nómina de peritos que el tribunal se vería posibilitado a hacer comparecer ex oficio, no depende del libre albedrío de los magistrados sino más bien, de que existan con anterioridad dos condiciones a saber: En primer lugar que el experto se haya expedido mediante informe correspondiente en la instrucción. Y en segundo término, que haya sido solicitada por alguna de las partes la incorporación por lectura de dicho dictamen pericial. Ambas circunstancias deben estar presentes y recién entonces es donde se abre el campo de las facultades discrecionales de los magistrados para decidir si resulta necesario o no hacer comparecer al sujeto. No se produce prueba pericial de oficio, lo que se hace de oficio es citar al perito para que aclare algún punto sobre un dictamen pericial cuya incorporación por lectura ha pedido la parte.
3)Por último, ha quedado claro el error de la afirmación considerada en 3) puesto que no discutimos la facultad del tribunal de hacer comparecer al sujeto sino simplemente, su facultad oficiosa en materia de producción probatoria. Pues la posibilidad de hacer comparecer por parte del órgano jurisdiccional a quién haya intervenido en alguna de las piezas procesales enunciadas, se encuentra acotada y limitada al previo ofrecimiento de su incorporación por lectura que practique la parte.
En consecuencia, no es correcto afirmar que el art. 366 faculte al tribunal a producir prueba con prescindencia de la voluntad de las partes. Analicemos por último, el art. 362 que tanto ha hecho hablar a la doctrina que nos es adversa.
ARTICULO 362 DEL C.P.P. INSPECCION JUDICIAL. RECONOCIMIENTO. CAREOS. TESIS DE LA OFICIALIDAD. NUESTRA OPINION.
El artículo del sub título, reza así:
"...Cuando fuere necesario, se podrá resolver que se practique la inspección de un lugar, lo que deberá ser realizado por el Tribunal con asistencia de las partes. De la misma forma se podrá disponer el reconocimiento de personas y la realización de careos." (Art. 362 C.P.P.)
Dividamos el tema para una mejor comprensión. Primero hay que ponernos de acuerdo s