ADMINISTRACIONES PUBLICAS PROVINCIALES Y MUNICIPALES
Entendemos, tal como lo expresa el Dr. Maiorano en su magnifica obra EL OMBUDSMAN.
DEFENSOR DEL PUEBLO Y DE LAS INSTITUCIONES REPUBLICANAS (Editorial Macchi Ediciones,
1999) que la competencia del Defensor del Pueblo se extiende "a toda la Nación",
sin limitación territorial alguna.
Además, la Constitución nacional dice que le corresponde controlar el ejercicio
de las funciones administrativas públicas. No restringe la competencia al ámbito
federal por lo que estas funciones administrativas públicas pueden ser ejercidas
por las Provincias o los municipios.
Así lo entendió la Cámara 3° del Crimen de General Roca en los Autos "Defensor
del Pueblo de La Nación, Dr. Jorge Luis Maiorano". (5)
En el caso, el Defensor del Pueblo de entonces, Dr. Maiorano tomó conocimiento
de las violaciones a los derechos humanos en la Alcaldía de General Roca, una
cárcel provincial de Río Negro. Se envió una comisión para confirmar la afirmación
periodística y esta Comisión vino con un cuadro que mostraba graves deterioros
en la estructura edilicia y pésimas condiciones de habitabilidad. El problema
es que se trataba de una cárcel provincial. Se optó por iniciar una acción judicial.
La Sala Tercera de la Cámara del Crimen de General Roca aceptó la presentación
y condenó al Gobierno de la Provincia de Río Negro a solucionar estos problemas
en plazos que van de los 30 días para las cuestiones más inmediatas y un año
para los temas de infraestructura. El fallo quedó firme y al año el ministro
de Justicia y Gobierno de Río Negro invitó al Defensor a visitar la cárcel y
allí se pudo comprobar que el tema había sido solucionado.
Es que cuando están en juego derechos humanos y otros de incidencia colectiva
protegidos por la Constitución, los tratados Internacionales y las leyes, el
Defensor del Pueblo tiene legitimación para actuar, cualquiera sea el agente
provocador de la violación del derecho.
Esto resulta concordante con la nueva acción de amparo regulada en la Constitución
Nacional: El sujeto pasivo son tanto las autoridades públicas como los particulares.
Adviértase que el texto constitucional no dice "autoridades públicas nacionales"
o "federales", por lo que nada autoriza a excluir las autoridades publicas provinciales
y municipales.
Hay que destacar que la función del Defensor del Pueblo de la Nación es complementaria
(y no sustitutiva) de la de otros organismos públicos nacionales, provinciales
y municipales.
ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES
El amparo por actos de particulares.
Como dijimos, la reforma constitucional ha venido a consagrar el amparo por
actos de particulares, lo cual no hace otra cosa que consolidar la doctrina
de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tal cual se pronunció
en el caso Kot, doctrina receptada luego por el art. 321 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Sostuvo la Corte en el recordado precedente
judicial que "...además de los individuos humanos y del Estado, hay ahora
una tercera categoría de sujetos, con o sin personalidad jurídica, que solo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos,
las asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre
un enorme poderío material o económico. A menudo sus fuerzas se oponen a las
del Estado y no es discutible que estos entes colectivos representan, junto
con el progreso material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo
y sus derechos esenciales" (F. 242:291)(6)
Ahora bien, ¿tiene el Ombudsman Nacional legitimación procesal para iniciar
una acción de amparo por una violación a derechos de usuarios y consumidores,
producida por un particular?
Pensamos que, en algunos casos, sí.
En primer lugar, deben darse ciertos requisitos específicos de la acción de
amparo. Estos son:
El acto u omisión del particular debe lesionar, restringir, alterar o amenazar
en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos
y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
En segundo lugar, tal como lo establece el art. 43 de la C.N., el derecho violado
debe tener incidencia colectiva, es decir, debe trascender los intereses de
un afectado en particular.
Sobre el concepto de incidencia colectiva la jurisprudencia a dicho:
"...Puede (el Defensor del Pueblo) ...defender derechos individuales en tanto
y en cuanto ellos correspondan a derechos colectivos garantizados por la C.N.
Esto necesariamente nos lleva a establecer en la norma la posibilidad de actuar
ante la justicia, en función de lo que establezca la reglamentación legal para
los casos en que precisamente no exista otra forma de representación y defensa
de los intereses a que se tiene que abocar el Defensor del Pueblo..." -Lorenzo,
convencional por Santa Fe-.
"...Se le da legitimación procesal para que pueda actuar en los casos...referidos
a intereses colectivos y a ejercitar la representación de aquellos que no tienen
forma de defender sus intereses..." -Díaz Araujo, convencional por la Provincia.
de Mendoza-. (Consid. 7º).(7)
"El art. 86 de la C.N. le confiere legitimación procesal en todo cuanto hace
a las cuestiones de su competencia; debiendo extenderse esta legitimación a
toda clase de procesos judiciales o administrativos -confr. Bidart Campos, "Tratado
Elemental de Dcho. C.N.Arg."; Rodolfo Barra, "La acción de amparo en la C.N.
reformada-La legitimación para accionar", LL. revista del 14/11/94-.
Para llevar a cabo la misión que le ha sido encomendada, el Defensor puede actuar
de oficio o por denuncias, en cuyo caso la legitimación que le ha sido constitucionalmente
reconocida lo autoriza a ostentar representación suficiente. Si la acción se
intentara solitariamente, su legitimación para obrar no admite discusión técnica
por estar respaldada en la C.N.; sin embargo, el interés que movilice la pretensión
no podrá ser personal porque la función es preventiva y sancionatoria de conductas
negligentes o imprudentes que afecten al ciudadano, -Osvaldo Gozaini, "Legitimación
procesal del Defensor del Pueblo-.
Sin perjuicio de la legitimación procesal que genéricamente le confiere el art.
86 de la C.N., el art. 43 regula de manera específica la legitimación del Defensor
del Pueblo para intervenir en los juicios de amparo, cuando se encuentren presuntamente
involucrados derechos de incidencia colectiva.
Señala la norma que "...podrán interponer esta acción contra cualquier forma
de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente,
a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines...". (Consid. 7º). (8)
LA SOCIEDAD MERCATIZADA EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIÓN (9)
En el caso de los derechos de usuarios y consumidores y demás derechos de incidencia
colectiva, el análisis de la cuestión no puede soslayar el fenómeno de la economía
globalizada de mercado.
Como es sabido, la sociedad actual presenta una economía de intenso intercambio
realizado a través del sistema de mercado. A esta sociedad, también se la suele
llamar "sociedad de consumo".
Propongo llamarla "Sociedad Mercatizada", porque creo que esta expresión refleja
el hecho de que, hoy día, la mayor parte de la actividad de los millones de
personas que componemos dicha sociedad se realiza a través del mecanismo del
mercado. Dicho en otras palabras, es casi imposible que cualquiera de nosotros
pueda producir ni la tercera parte de los bienes y servicios que necesita consumir.
En esta Sociedad Mercatizada nos comportamos simultáneamente como productores
y consumidores de bienes y servicios.
Esta Sociedad Mercatizada es también una Sociedad de Masas. No se produce para
Juan o para Pedro sino para un numero indeterminado de personas. Es cierto que
en sociedades altamente desarrolladas, la tecnología esta permitiendo personalizar
la producción de bienes y servicios. Es cierto que algunos teóricos ya hablan
de la lucha entre dos sistemas económicos: la economía de mercados versus la
economía de redes, impulsada fuertemente por Internet (10). Pero eso aún no
ocurre en nuestro país y, aún en los lugares donde ese fenómeno se da, la contratación
de los bienes y servicios sigue basándose mayoritariamente en un "molde" predeterminado
por el empresario-productor.
En numerosas actividades comerciales (v gr. seguros, medicina prepaga, televisión
por cable o satelital, telefonía celular, mutuos hipotecarios, tarjetas de créditos,
prestamos personales, créditos para la adquisición de bienes determinados, servicios
de conexión a Internet, etc.), nos encontramos con que es el empresario, asistido
técnica y jurídicamente por especialistas, quien redacta, previo a toda contratación,
el conjunto de cláusulas que se insertarán luego en los contratos particulares
que celebre con los tomadores. Estas cláusulas son elaboradas con características
de uniformidad, generalidad y abstracción, es decir, se hacen sin tener en cuenta
una contraparte determinada, con nombre y apellido, sino para ser utilizadas
en todos los contratos que el empresario celebre en el futuro. Sirven para miles
de contratos idénticos que se planea celebrar con una masa de contratantes.
Son, como su nombre lo indica, las condiciones generales que el empresario fija,
en forma unilateral, para todos los que quieran contratar con él. La contraparte
sólo puede aceptar o rechazar estas condiciones y en este último caso no se
celebrará el contrato .
Este procedimiento, típico de la moderna contratación en masa, presenta ventajas
e inconvenientes, si lo comparamos con la forma clásica de contratar, en la
cual las partes discuten o pueden discutir todas y cada una de las cláusulas
del acuerdo. Entre las ventajas se pueden mencionar:
a- La prerredacción de las condiciones generales y su impresión en formularios
simplifica la etapa de contratación pues elimina trámites y negociaciones previas.
Esto le permite reducir costos al empresario y concluir más contratos en menos
tiempo.
b- Las condiciones generales posibilitan que las partes sepan con mayor
precisión cuáles son sus derechos y deberes.
c- Como el empresario no negocia condiciones en forma individual, sino
que fija el contenido de todos los contratos de un mismo tipo, esto le permite
homogeneizar el conjunto de sus obligaciones para con las contrapartes y, con
ello, calcular con precisión sus gastos, lo que posibilita a su vez una reducción
en los costos y una baja en el precio que paga el cocontratante.
El principal inconveniente de este procedimiento es que, al ser fijado por una
de las partes el contenido del contrato sin que la otra pueda proponer su modificación,
se corre el riesgo de que aparezcan numerosas cláusulas abusivas, oscuras, ambiguas
o formuladas maliciosamente, con el objeto, en todos los casos, de favorecer
a la parte que redactó las condiciones. En la práctica, lamentablemente, esto
ocurre casi siempre.
Las técnicas de "captación de clientes" son cada día más refinadas y se valen
de la Psicología, la Sociología y la Estadística para lograr sus objetivos.
Como se ve sectores clave de la economía como la salud, el transporte, las comunicaciones
y las finanzas se encuentran sujetas a esta forma de contratación bajo condiciones
generales, por adhesión y con un clausulado que favorece ampliamente a la parte
predisponente, donde se observan disposiciones abusivas que alteran el equilibrio
en las prestaciones. La globalización trae en nuestras latitudes un fenómeno
de creciente concentración empresaria, con monopolios y oligopolios "naturales".
De todas maneras, sea que el monopolio u oligopolio empresarial sea de características
legales o naturales, la situación es la misma
Creemos que nada impide que el Defensor del pueblo de la Nación tome intervención
contra los actos u omisiones de particulares que afecten los derechos de los
consumidores, siempre que sea un caso de incidencia colectiva, esto es, cuando
se este afectando en forma actual o inminente los derechos de "los consumidores"
en general.
Veamos un ejemplo:
Si el Defensor del Pueblo puede actuar para impedir el aumento en la tarifa
del gas, o el cobro del agua corriente con una factura única dirigida a los
consorcios de propietarios, como lo hizo recientemente (11), ¿porque no puede
actuar para evitar un aumento arbitrario en las cuotas de medicina prepaga o
un cambio unilateral en las condiciones de ese contrato o el remate de una propiedad,
fundado en una cláusula abusiva de un mutuo con garantía hipotecaria, siempre
que en estos casos el derecho violado tenga "incidencia colectiva"?
En los casos del contrato de medicina prepaga o de mutuo con garantía hipotecaria
celebrado entre una entidad bancaria y un consumidor, nos encontramos siempre
en situaciones donde se afecta un derecho colectivo, porque se trata de contratos
sujetos a condiciones generales de contratación redactadas no para celebrar
el negocio con una persona determinada, sino con un colectivo indeterminado
de personas. No son contratos ocasionales, celebrados entre dos particulares
en igualdad de condiciones de negociación, sino que una de las partes, asistida
técnica y jurídicamente por especialistas, es quien redacta, previo a toda contratación,
el conjunto de cláusulas que se insertarán luego en los contratos particulares
que celebre con los clientes. Estas cláusulas son elaboradas con características
de uniformidad, generalidad y abstracción, como ya dijimos, es decir, se hacen
sin tener en cuenta una contraparte determinada, con nombre y apellido, sino
para ser utilizadas en todos los contratos que el Banco celebre en el futuro.
Sirven para miles de contratos idénticos que se planea celebrar con una masa
de contratantes. Son, como su nombre lo indica, las condiciones generales que
el Banco fija, en forma unilateral, para todos los que quieran contratar con
él. La contraparte sólo puede aceptar o rechazar estas condiciones y, en este
último caso, no se celebrará el contrato .
En estos casos, el Defensor del Pueblo no buscará la resolución de un problema
particular, sino la nulidad de la cláusula abusiva en cuestión con efecto erga
omnes, por entender que dicha cláusula afecta un derecho de incidencia colectiva
que involucra a todos los usuarios y/o consumidores de ese bien o servicio.
La Constitución Nacional es clara respecto de los derechos de los consumidores:
"Art. 42 - Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y
a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución
de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores
y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control." (la
negrita es nuestra).
Creemos que la violación de los derechos del consumidor o usuario tiene siempre
incidencia colectiva.
Nos explicamos:
La relación de consumo, protegida constitucionalmente por el art. 42, es siempre
una relación que afecta a un numero indeterminado de personas, en un sistema
de contratación como el actual, sujeto a condiciones generales impuestas por
los empresarios.
La jurisprudencia se manifestado sobre el punto de los derechos de incidencia
colectiva:
"El interés difuso, llamado también fragmentario, colectivo o supraindividual,
ha sido caracterizado como aquél que no pertenece a una persona determinada
o a un grupo unido por un vínculo o nexo común previo, sino que corresponde
a un sector de personas que conviven en un ambiente o situación común. Es
decir, se trata de un bien que pertenece a todos y al grupo, pero que es indivisible,
por lo que la satisfacción del interés respecto de uno de ellos importa la de
todos (cfr. Angelina de De la Rúa, La protección de los llamados intereses difusos
en la Constitución Nacional y la Constitución de la Provincia de Córdoba, LL
1996-B-789)." ("Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. EDESUR
SA s. responsabilidad por daños",16 de marzo de 2000, la negrita es nuestra)
Todos los usuarios o consumidores sometidos a las mismas condiciones generales
de contratación dictados por el mismo empresario, se encuentran en la misma
situación común.
En esa misma idea, se ha señalado que el constituyente, al tutelar los derechos
de incidencia colectiva en el art. 43, hace referencia a intereses típicamente
sociales o grupales, como los vinculados con el medio ambiente y la salud pública
(cfr. Humberto Quiroga Lavié, El Amparo Colectivo, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998,
pág. 42)...
Por lo tanto, en el art. 43 de la C.N. se reconoció una acción para proteger
los derechos de incidencia colectiva, que ya había sido admitida con anterioridad
en algunos pronunciamientos judiciales, en los que se cuestionaban actos de
la Administración vinculados con el medio ambiente ("Kattan") o con valores
históricos, culturales, científicos, arquitectónicos y paisajísticos de la Ciudad
de Buenos Aires ("Cartañá"), o religiosos de la comunidad ("Ekmekdjian")...
Seguimos con las consideraciones jurisprudenciales:
"...En lo que concierne a los derechos que protegen al usuario, alcanzados
por la tutela constitucional del amparo, la redacción del art. 43 de la C.N.
exige hacer una aclaración. Al respecto, se ha precisado, con razón, que la
ubicación contextual de la regla en el ámbito de protección de los derechos
de incidencia colectiva determina que la tutela se encuentra dispuesta en relación
con los derechos públicos de la sociedad y no con el de los particulares damnificados
-que encuentran protección en el primer párrafo del artículo-, pues la utilización
de la expresión "en general" pone de manifiesto que los supuestos mencionados
anteriormente -como el de los usuarios-, son especies de derechos de incidencia
colectiva (cfr. Humberto Quiroga Lavie, "El amparo, el habeas data y el
habeas corpus en la reforma de la Constitución Nacional", en el libro "La Reforma
de la Constitución explicada por miembros de la Comisión de Redacción", Ed.
Rubinzal-Culzoni, pág. 143)..." ("Defensoría del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires c. EDESUR SA s. responsabilidad por daños",16 de marzo de 2000,
la negrita es nuestra)
.
Puede argumentarse en contra de nuestra postura de admitir la legitimación procesal
contra actos de particulares que afecten derechos de incidencia colectiva que,
originalmente, la figura del Defensor de Pueblo u Ombudsman estuvo pensada y
limitada a controlar la disfuncionalidad en la Administración Pública. Más aún,
en su inicio, en los países nórdicos, el Ombudsman carecía de legitimación procesal,
característica que se mantiene en esos países en la actualidad.
Esto es verdad, pero no quita que la figura evolucione o, mejor dicho, se adapte
a otras realidades sociales, políticas y económicas. Los derechos de incidencia
colectiva no solo pueden ser violados, hoy día, por el Estado, sino por grupos
empresariales de variada magnitud. Así, en nuestro país, ya vimos que la Constitución
Nacional otorga legitimación procesal al Defensor del Pueblo y esto es muy favorable,
porque de lo contrario, el Ombudsman argentino sería una figura totalmente decorativa.
Vivimos una época de "Estado Ausente", donde la sociedad (o el pueblo, como
quiera decírsele) está prácticamente librada a su suerte frente a la ley de
la selva que imponen los grupos económicos. Tal vez este lenguaje suene un tanto
pasado de moda, pero el fenómeno de la concentración empresarial es innegable.
Pensamos, a modo de conclusión, que la Constitución Nacional no solo no impide sino que otorga legitimación
procesal, en los casos de una acción de amparo, para proteger los derechos colectivos
de los consumidores, aún contra actos de particulares.
CITAS:
(1) Salgado, Alí Joaquín y Verdaguer, Alejandro Cesar, "Juicio de Amparo y acción
de inconstitucionalidad", 2º edición, Ed. Astrea, año 2000, pags. 28 y sgtes.
(2) Salgado, Alí Joaquín y Verdaguer, Alejandro Cesar, "Juicio de Amparo y acción
de inconstitucionalidad", 2º edición, Ed. Astrea, año 2000, pags. 214 y sgtes.
(3)(Quiroga Lavie, Humberto, Constitución de la Nación Argentina Comentada,
pag. 17, Buenos Aires, 1996. )
(4)"Youssefian, Martín c/ E.N. -Secretaría de Comunicaciones s/ amparo ley 16.986"
CNACAF, SALA IV - voto del Dr. Uslenghi- 23/06/98
(5) Maiorano, Jorge, EL OMBUDSMAN. DEFENSOR DEL PUEBLO Y DE LAS INSTITUCIONES
REPUBLICANAS (Editorial Macchi Ediciones, 1999), pag. 546.
(6)Constitución de la Nación Argentina Comentada, Humberto Quiroga Lavié, Zavalia
Editor, Tercera Edición, 2000, pag. 240
(7)"Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. -Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986" Causa:
7154/97
CNACAF, SALA II - Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera - 26/08/97
(8)"Nieva Alejandro y otros c/ P.E.N. -Dto. 375/97 s/ amparo ley 16.986" Causa:
7154/97
C.N. ARTS. 43 Y 86
CNACAF, SALA II - Damarco, Garzón de Conte Grand, Herrera - 26/08/97
(9) Tema relacionado:La publicidad inductiva en la
Sociedad Mercatizada y el Contrato de Consumo
(10) Tema relacionado:Internet: La regulación jurídica
de la Economía de Redes 19/10/2000
(11) Temas relacionados:La Corte se pronunció contra
la factura única del agua a consorcios 15/09/2000
Suspenden
el incremento en las tarifas de gas 22/08/2000