Algunas reflexiones sobre el disvalor de acción y el desistimiento voluntario

En líneas generales, la mayoría de los códigos penales establecen una distinción punitiva según el delito se encuentre tentado o consumado, circunstancia que quedaría justificada en la inteligencia de que el hecho consumado resulta, invariablemente, más disvalioso dado que, se argumenta que en la tentativa tan sólo existe un disvalor de acción que en la hipótesis de la consumación debe ir anexada a un mayor disvalor por el resultado acaecido. Esta idea preeliminar que hemos esbozado de un modo sencillo, nace a resultas de un largo y arduo debate doctrinario que se originó en la órbita de la sistemática del delito, razón por la cual nos parece prudente, previo a todo, recordar al lector algunos de sus puntos medulares que servirán de contexto a efectos de lograr claridad y coherencia a la presente exposición.

Así, de un modo sintético, podemos comenzar diciendo que aquélla idea tuvo lugar en el marco de una serie de graves cuestionamientos dogmáticos dirigidos por la teoría finalista del delito, que fuera construida durante la época de la segunda posguerra, tras una extensa y caótica disputa con el neocausalismo kantiano. En aquél entonces, Hans Welzel, embajador por antonomasia de este nuevo paradigma teórico, pretendió perfeccionar y mejorar la sistemática neokantiana que, desde el causalismo, continuaba explicando el vínculo entre la conducta y su resultado mediante la introducción de un nexo de causación física y otro de índole psíquica. Esto último implicaba que el análisis del delito se realizaba desde afuera (objetivo) hacia adentro (subjetivo). Sin embargo, ambos niveles de análisis incluían una curiosa mezcla de elementos contradictorios, por lo que la sistemática finalista dirigió sus esfuerzos en lograr una distinción más tajante entre los elementos externos e internos del delito.

A tales fines, el distinguido profesor alemán comenzó introduciendo la idea de que el concepto penal de acción no podía construirse jurídicamente – como pretendía el neocausalismo - sino que, antes bien, el legislador debía respetar la estructura lógico- real de la conducta¹. Al mismo tiempo proponía que la acción así concebida, ingresase a la tipicidad acompañada por su finalidad, dando lugar a que el dolo saliese del juicio de culpabilidad y pase a ser considerado como una nueva modalidad típica². Como derivación directa de ello, se afianza la noción de tipo complejo (objetivo/subjetivo) que toma la conducta desde su faz objetiva y subjetiva, respetando ese orden analítico.

Claro que, Welzel preocupado por resolver las inconsistencias sistemáticas del causalismo moderno – desarrollado, fundamentalmente, mediante las aportaciones de Gustav Radbruch y Mezger³ – no reparó en las propias de su sistema, que existían a nivel de tipicidad. Así, dejó numerosos problemas de imputación del resultado sin solución, en la medida que la causalidad naturalística que predominaba como paradigma en aquél entonces – equivalencia de las condiciones y condictio sine que non – no lograba explicar adecuadamente numerosos casos⁴ que, ciertamente, Welzel tampoco pudo resolver satisfactoriamente mediante su teoría de la adecuación social.

En este contexto de ardua discusión dogmática, aproximadamente en la década del ochenta, emergen una serie de autores de las antípodas del pensamiento penal que estimaron plausible superar aquéllas dificultades de imputación suprimiendo lisa y llanamente el elemento resultado del análisis típico.
Esta corriente dogmática denominada subjetivismo monista entendió, por primera vez, que si la causalidad proveniente de las ciencias naturales revela dificultades para vincular la acción a su mutación física en el mundo (resultado), correspondía suprimir éste último elemento del análisis típico, mediante el expediente de considerarlo como un componente de azar por el cual su autor no debe ser criminalmente responsabilizado.

Este punto de partida fue esbozado, en primer término, para los tipos de infracción de deber (Armin Kaufmann⁵) y luego llevado a las estructuras típicas dolosas (Zielinski).En nuestro derecho, puede verse la incidencia de este modo de razonar el ilícito en Marcelo Sancinetti⁶, y en el extranjero o comparado, a través del pensamiento de Günther Jakbos y Struensee⁷.

Así, sobreestimando la posición finalista del “disvalor de acción”⁸, estos autores dieron vida a una concepción subjetiva del injusto referida exclusivamente a aquélla noción y propiciando, consiguientemente, un nuevo modelo de ilícito con importantes consecuencias en el seno del sistema del delito. Corresponde, por lo tanto, pasar revista únicamente de aquéllas transformaciones en el campo dogmático que resultan de interés a los fines del tema que nos ocupa, para luego sí detenernos en cada uno de ellos.

En esa dirección, postulando un concepto de ilícito ceñido al disvalor de acción, se llegó a construir un sistema de delito en el cual: a) el resultado expresado en la lesión es confinado a cumplir la función de condición objetiva de punibilidad; b) el prototipo de injusto se deposita en la tentativa y este modelo sirve para graduar el injusto con arreglo a la progresión por las diversas fases del iter criminis; c) por tanto, delito tentado y consumado tienen similar contenido de injusto, y consiguientemente, corresponde adjudicarles la misma pena.

En concreto, algunos defensores de la tesis subjetivista explican que el acaecimiento de cualquier mutación física en el mundo exterior (resultado), “puede deberse a las más variadas razones”, razón por la cual, lo determinante”…es que alguien haya motivado su comportamiento de modo incorrecto”⁹. De allí que, si la producción de cualquier resultado no es más que una contingencia puramente casual –y por tanto, no dominable por el agente-, es porque ciertamente no debe jugar ningún papel en el concepto de ilícito¹⁰ , y menos aún, tener una influencia agravante pues, en tal caso, se viola el principio de igualdad ante la ley (cfr. art.16 Const. Nac.).

En consecuencia, la solución de esta corriente consiste en equiparar la escala penal de la tentativa acabada y la del delito consumado, en razón de su idéntico disvalor acción, el cual, por lo demás, debería recaer en la acción y no en su signo externo (resultado).

En consecuencia, si tentativa y consumación comparten idéntico disvalor, el contenido del injusto (gravedad del hecho) se agota por completo - al mismo tiempo que se deposita - en la porción de conducta ejecutiva no consumativa. De esta manera, el modelo o prototipo del ilícito acaba siendo el delito tentado (tentativa acabada)¹¹.
Veamos la operatividad de esta teoría con un ejemplo: cuando el agente apunta con un arma al cuerpo de otro y aprieta el gatillo (tentativa acabada) “…toma una decisión personal definitiva (irrevocable) de afectar derechos legítimos de terceros (…) algo contra lo que es legítimo reaccionar penalmente, sea que el proyectil acierte o no, que el arma estuviera sorpresivamente descargada, o bien, que la víctima estuviera preservada por un vidrio blindado”¹².

Siguiendo esta línea de pensamiento, la tesis concluye que ya existe la punibilidad de la consumación en el instante en que el agente toma una decisión libre¹³ – acontezca o no la lesión -, toda vez que su voluntad contraria al derecho marcaría el comienzo y el fin del ilícito. Mientras que su resultado aparece jugando como condición objetiva de punibilidad que nada dice sobre la cantidad de poder punitivo que cabe aplicar a su autor.
Sobre la base de esta lógica es que estos juristas estiman que la escala penal de un comienzo de ejecución debe ser idéntica a la de la consumación¹⁴.

Sentado lo expuesto, esta visión presenta grandes deficiencias constitucionales, y en lo que aquí interesa, en materia de desistimiento voluntario, también debe observarse un mayor cuidado si se quiere arribar a soluciones dogmáticas compatibles con nuestro plexo constitucional.
Este es el sustrato que atrae el interés del presente ensayo y el que debería preocupar a todo operador jurídico, so color de incurrir en desarrollos teóricos absurdos que, en último análisis, acaban encubriendo los más acendrados pensamientos penales antiliberales, incompatibles con el Estado constitucional de derecho.

Por tales motivos, es que a continuación pondremos a prueba la teoría subjetiva del ilícito tan sólo en materia de desistimiento voluntario, para finalmente, confrontar los resultados de sus postulados dogmáticos con las garantías penales establecidas en nuestra Carta Magna de derechos.
Asimismo, toda vez que los defensores de esta tesis parten de un convencimiento cuasi “sesgado” de que su producto intelectual resulta coherente e irrefutable ya desde sus bases constructivas mismas, es que – sin agotar este amplio y riquísimo debate – se impone poner en tela de juicio las soluciones postuladas para una gran cantidad de casos de desistimiento demostrando que, a pesar de sus argumentaciones, en medida no desdeñable y de modo subrepticio, esta postura sí toma en consideración al resultado a efectos de medir el contenido de injusto.

Como expresáramos, el firme convencimiento del subjetivismo sobre la irrelevancia del resultado lesivo, puede fácilmente apreciarse en el siguiente pasaje: “una teoría del ilícito fundada (…) en el principio de culpabilidad (…) no tiene modo de hacer ingresar al concepto de ilícito nada que sean consecuencia casuales, influidas por la magia de la causalidad. Solamente puede incluir decisiones de acción. Esto no es antiliberal, sino que es lo más liberal que hay: responsabilizar al hombre sólo en la medida de sus decisiones”¹⁵.

Y bien, a nuestro entender, la conclusión es bastante menos que afortunada. En primer lugar, porque un derecho penal liberal no puede sino reprimir conductas y sus respectivos resultados dado que, lo contrario implicaría desdibuja la noción de “bien jurídico afectado” y acabar racionalizando el castigo de un mero deber de obediencia a la norma dictada por la autoridad¹⁶. Por esta vía, se difumina cualquier límite al ius puniendo estatal y el legislador podría reducir irracionalmente los espacios de libertad de los ciudadanos hasta hacerlos constitucionalmente intolerables, reprimiendo conductas que no perjudiquen efectivamente derecho subjetivo alguno¹⁷.

Vale decir, no es antojadizo el requerimiento típico de “lesión externa” puesto que ella viene impuesta por el artículo 19 de la Constitución Nacional que expresamente prohíbe injerencias punitivas a aquéllas acciones privadas de los hombres que de ningún modo perjudiquen a terceros.

Sin embargo, lo decisivo es que la negación del resultado como elemento típico, postulada por esta tesis, tiene el efecto de negar la posibilidad de desistir voluntariamente en ciertos supuestos de tentativa, inferencia a la que se arriba tomando como prototipo de injusto a la tentativa acabada¹⁸.

Así, pues, si la producción o no producción del resultado es un factor que depende pura y exclusivamente de una causalidad no dominable (azar) – y en consecuencia, es la voluntad antijurídica del autor lo que sustenta la gravedad del hecho - , la tesis subjetiva concluye que entre delito consumado y tentativa acabada no existen diferencias cualitativas, esto es, en cuanto a su contenido de injusto.

Apoyado en este razonamiento, se indica que como todo delito consumado jamás puede ser desistido, puesto que esa fase del iter criminis constituye su límite máximo, no se justifica por qué en los casos de tentativa acabada – sustancialmente idénticos a una consumación por efecto de su idéntico disvalor de acción – debería concedérsele al autor la impunidad, aún cuando éste haya evitado causalmente el resultado mediante una acción de salvamento. De allí que, a criterio de esta concepción, el desistimiento tan sólo es viable en los casos de tentativa incompleta o inacabada¹⁹.

Apriorísticamente, nos parece que el primer desacierto de esta visión dogmática constituye la equiparación del trato punitivo entre comienzo de ejecución y consumación puesto que, aún cuando ello sirva para justificar una reducción del castigo del delito consumado equiparándolo a la del tentado (lo que nos parece difícil de creer en tanto tales argumentos también sirven igualmente para legitimar una solución contraria²⁰) sabido es que existen sólidas razones de diverso orden para mantener una tajante distinción.

Sin perjuicio de esto último, justo es interrogarse lo siguiente:¿no resulta una incongruencia sostener, de un lado, que la voluntad del agente sirva para fundar la mayor punibilidad del delito tentado, y por el otro, negarle cualquier virtualidad para cancelar la pena?, vale decir, ¿cómo es posible que a una decisión voluntaria del agente se le adscriban únicamente efectos punitivos?. En suma, si el fundamento de la punibilidad de la tentativa acabada finca en la decisión irrevocable del agente, ¿porqué esa misma volición no puede tener eficacia jurídica para borrar el castigo de los actos ejecutivos ya cumplidos (desistimiento)?
A nuestro juicio, la respuesta sólo puede ser reconducida a la explicación de un orden de cuestiones íntimamente vinculadas al desconocimiento de ciertos principios y garantías del derecho penal liberal, tópico este que desarrollaremos más adelante.

Recordemos el ejemplo clásico del sujeto que construye una bomba y la activa próxima del objetivo, restando únicamente la producción del resultado lesivo que, a la postre, tiene lugar (tentativa acabada). En estos casos, conforme a lo expresado, los defensores de esta tesis dirán que en esa fase del iter criminis el hecho ya no es desistible y que, cualquier acción positiva de evitación posterior, a los sumo, valdrá en el ámbito de cuantificación de la pena (art. 41 del Código Penal).

Pues bien, pensemos en una conducta ilícita que se consuma mediante la realización de veinte actos, siendo el décimo de ellos aquél que indica la configuración de la tentativa acabada. Si el autor realiza esos diez primeros movimientos ¿corresponde imputarle los diez hechos restantes?, ¿debe aplicarse idéntica pena a quien cumple la mitad de actos ejecutivos y a quien ejecuta el total de ellos?

Ciertamente, enfatizando en el disvalor de la acción y equiparando de este modo consumación y tentativa acabada en cuanto a su gravedad, el subjetivismo responderá afirmativamente. Entonces, desde este margen problemático, la noción de igualdad ante la ley (art. 16) que vendría a sustentar constitucionalmente la equiparación de la tesis, acaba provocando el efecto inverso, y la construcción teórica comienza a hacer agua. ¿O es que acaso se encuentran en igualdad de condiciones el sujeto activo que agota la ejecución de su plan y aquél que abandona el hecho que no terminó de ejecutar? Peor aún, ¿porqué conceder el beneficio de la impunidad tan sólo en supuestos de tentativa inacabada?

En rigor de verdad, ocurre que igualando la medida del castigo en ambos casos, la tesis subjetiva, a nivel de logicidad, oculta en sus postulados una presunción “iuris et de iure” mediante la cual en la tentativa completa el agente ha provocado un resultado ontológicamente aún no acaecido, presunción que – y a no dudarlo – se pone indebidamente en cabeza de aquél.
Dicho de otro modo: si tentativa y consumación poseen igual contenido de injusto, y por tanto, son acreedores de idéntica cantidad de poder punitivo, lo cierto es que quien cometa una tentativa acabada recibirá la pena del delito consumado. En esto, se oculta una ficción lógica construida en contra del autor, fundamentalmente, en punto a que la conducta por él desplegada produjo efectivamente el resultado típico.

Tampoco es ocioso recordar que la inteligencia apuntada va a contramano del sistema establecido en nuestro Código Penal. Éste, con meridiana claridad, a más de dispensar un diverso trato punitivo a las hipótesis ejecución y consumación, pone en evidencia que el subjetivismo, del amplio abanico de interpretaciones plausibles al artículo 43 de la ley penal, se inclina por la más gravosa de todas. Así, malogra la vigencia de los principios constitucionales indubio pro reo y de culpabilidad, idea ésta que desarrollaremos más adelante.

Desde otra perspectiva, parece posible pensar que si el autor de un delito tentado conoce que recibirá la misma pena de la consumación, muy probablemente, lejos de desistir con su actividad criminal, deseará conseguir el resultado lesivo si aún tuviere motivos para ello. O sea que, con base en puntos de vista preventivos generales - tal como usualmente sucede con la mayoría de estos autores²¹ - la pena estatal acabaría promoviendo la consumación de todo emprendimiento criminal. Ello autoriza a pensar que el propio Estado, en virtud del ejercicio de su poder penal, terminaría provocando el efecto inverso al pretendido, frustrando de ese modo el cometido preventivo general que estos autores paradójicamente le suelen asignar a la pena estatal.

Veamos este desatino lógico con un ejemplo: imaginemos que un sujeto “A” inyecta una dosis letal de veneno a un enemigo (tentativa acabada), siendo que el químico comenzará a surtir efecto dentro de las próximas dos horas. Asimismo, supongamos que el aludido sujeto “A” tiene en su poder el antídoto. Pues bien, si el disvalor de su conducta quedó agotado con la inyección, cabe interrogarse entonces qué motivos tendría aquél para arrepentirse y desistir, administrando a la víctima el antídoto (acción positiva de evitación)²² . Por este motivo, desde una perspectiva político criminal, la equiparación punitiva desdibuja cualquier apremio para el desistimiento.

Dicho de otro modo: negando toda posibilidad de desistimiento en la tentativa completa, la tesis subjetiva acaba frustrando el fin preventivo que ella misma le asigna al castigo penal, al frustrar la naturaleza premial que el artículo 43 concede a la renuncia del agente.
Pues bien, piénsese ahora que nuestro sujeto “A” finalmente le administra el antídoto al sujeto pasivo, no obstante lo cual, en razón de algún factor externo no dominable, el resultado igualmente sobreviene²³ . Estos casos son los que la doctrina penal ha denominado “desistimiento malogrado”²⁴.

Autores como Jakobs y Sancinetti²⁵ concluyen que la acción de salvamento posterior no excluye la imputación por el delito consumado (y por tanto, tampoco la penalidad de éste), argumentando que dicha actuación posee validez tan sólo como comportamiento ulterior con incidencia atenuante en el ámbito de medición de la pena (cfr. nuestro artículo 41 CP), vale decir, algo similar a lo que sucede con la reparación del daño causado²⁶.
Empero, en este punto, es justo preguntarse seriamente: ¿ha querido el sujeto “A” el resultado, o acaso, éste ha sido una contingencia casual (azar)?. ¿Puede decirse válidamente que el agente ha actuado con dolo de consumación?

A fin de esbozar una respuesta, debemos precisar, en primer término, que esta solución desconoce la evolución dialéctica que importa el iter criminis, en el cual una etapa posterior suprime la anterior, y cuando la anterior es un desistimiento voluntario, ello trasunta en la negación de la fase anterior y en la inexistencia de la posterior, y surge un hecho nuevo en su estructura externa e interna (dolo)²⁷. Por ello, si opera el desistimiento el accionar se reconfigura objetiva y subjetivamente.
Sobre la base de lo expuesto, parece posible sostener que, tales hipótesis, la teoría subjetivista confunde el dolo de delito consumado con el del delito tentado. Es por este motivo que, sus conclusiones presentan el paradojal y desafortunado efecto de imputar subjetivamente al agente un resultado no querido por éste (ausencia de dolo), y lo que es más serio, producto de la fatalidad. Con lo cual, sus defensores acaban exhumando el versari in re illicita (“quien quiso la causa, quiso el resultado”) y reduciendo de este modo al hombre a mera “cosa causante”, desdeñando en buena medida cualquier relevancia penal a su voluntad real.

Vistas las cosas desde esta perspectiva, la solución propiciada por este filón de pensamiento para el ejemplo apuntado no puede menos que legitimar la llamada responsabilidad objetiva (“o por la simple causación de un resultado”) que, desde tiempos inmemoriales, el derecho penal ha tratado de desterrar de sus confines en razón de su flagrante incompatibilidad con las exigencias del principio de culpabilidad constitucional²⁸ y la idea de dignidad humana que la inspira²⁹.
Por último, tampoco se nos escapa que negar cualquier posibilidad de desistir en la hipótesis de tentativa completa o acabada, cohonesta asimismo una hermenéutica que culmina desarticulando la vigencia del principio de estricta legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) puesto que, lejos de apegarse al texto de la ley, interpreta analógicamente el dispositivo legal del desistimiento. El artículo 43 del Código Penal, en sentido amplio, concede el beneficio de la impunidad a todo autor de un delito tentado que voluntariamente desistiere sin realizar ninguna distinción entre tentativa acabada e inacabada³⁰.

Sintetizando todo lo hasta aquí expuesto, la puesta a prueba de los postulados de la tesis subjetiva revela, desde un perspectiva metafísica-filosófica, que si se rechaza toda posibilidad de que el agente se arrepienta voluntariamente de un comienzo de ejecución, en rigor de verdad, a la luz de esta teoría, la voluntad del hombre se convierte en un argumento válido únicamente para robustecer el castigo, mas no para cancelarlo (desistimiento); lo que a las claras presupone una interpretación que, lejos de ser la más favorable al imputado, resulta lógica y constitucionalmente inadmisible a la luz del principios de igualdad y libertad (arts. 16, 18 y 19).

Nuestra anterior conclusión se advierte fácilmente si se equipara voluntariedad con libertad en sentido constitucional, aunque éste no parezca ser el significado general que la doctrina penal mayoritaria en la materia le suela asignar. Sólo así se impone la conclusión de que negar al libre arrepentimiento eficacia eximente del castigo, presupone una télesis en la cual la garantía de libertad – que nuestros artículos 18 y 19 de nuestra Ley Fundamental confiere a toda persona imputada de delito - acaba siendo indebidamente interpretada en contra de su verdadero y real titular.

Esta humilde reflexión que ofrecemos debería dar sustento, por ejemplo, a una declaración de inconstitucionalidad del la norma que reprime la tentativa del delito de contrabando³¹, aunque la jurisprudencia se haya pronunciado en dirección adversa.³²
Sin embargo, insistimos en que la inconsecuencia lógica decisiva, es que esta tesis asimilando ejecución y consumación cohonesta, en última instancia, una presunción “iuris et de iure” en contra del autor del hecho tentado, a propósito de la ocurrencia del resultado típico en el mundo fáctico. Ello, presupone realizar una indebida operación analógica entre ambas fases del iter criminis en contra del imputado (esto es, “in malam partem”) y por tanto, vedado por nuestro ordenamiento legal.

Como corolario de todo lo anterior, y tal como expresáramos supra, en las hipótesis de “desistimientos frustrados” la incongruencia de la tesis consiste en imputar subjetivamente al agente un resultado no dominado ni querido por éste (sin dolo), con serio menoscabo al principio de culpabilidad constitucional.

1- Sabido es que Welzel reemplazó el método lógico y la abstracción del causalismo idealista por otro de orden ontológico mediante el cual reconoció una realidad prejurídica integrada por estructuras lógico- objetivas que el legislador no puede desconocer sin incurrir en alguna inconsecuencia lógica. Cfr. Welzel, Derecho penal alemán. Parte General, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1970, ps. 1 y ss.
2- Sin embargo, justo es recordar que la sistemática finalista introdujo una noción acotada de dolo, que denominó “neutro” o “avalorado”, a resultas de no comprender la conciencia de la antijuridicidad.
3- Cfr. Mezger, Derecho Penal. Libro de Estudio. Parte general ,t. I, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958.
4- Al respecto son famosos los ejemplos del “tío rico” y el de la “tormenta. Un análisis detallado puede verse en: Frisch, Wolfgand y Robles Planas, Ricardo “Desvalorar e imputar: sobre la imputación objetiva en Derecho Penal” con prólogo de Jesús M. Silva Sánchez. Ed IB de F. Buenos Aires, 2006.
5- Kauffman, Armin, en Fest f. Welzel. P. 395 y ss; Zielinski, Handlungs und Erfolgsunwet im Unrechtsbegriff. Véase las críticas formuladas por Kauffman y Struensee a los defensores de la teoría del imputación objetiva en “Desvalorar e imputar” op. cit..-
6- Sancinetti, Marcelo. ¿Responsabilidad por acciones o responsabilidad por resultados?. A la vez una refundamentación de la punibilidad de la tentativa. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, t. 1 y 2. Ed Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 72; Teoría del delito y disvalor de acción, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991; Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa, Ed. Temis, Bogotá, 1995; Ilícito y participación criminal, Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1997.
7- Struensee, Dolo, tentativa y delito putativo. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, ps. 32 y ss.
8- El finalismo siempre se inclinó por una teoría subjetiva de la tentativa, y consiguientemente, ha sido esta corriente la que por primera vez fundó la punibilidad apelando al “disvalor de acción”, y no la puesta en peligro del bien jurídico.
9- Sancinetti, Marcelo. Casos de Derecho Penal. Ed Hammurabi. P. 63.-
10- Zielinski, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990, Ps. 143 y ss. En sentido contrario: Stratenwerth, Acción y resultado en derecho penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, ps. 50 y ss.
11- Cfr. Struensee, Dolo, tentativa y delito putativo, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, ps. 32 y ss.; Sancinetti, ilícito personal y participación criminal, ps. 33 y ss.
12- Sancinetti. Responsabilidad por acciones o responsabilidad por resultados. p. 64.
13- Los subjetivistas justifican su construcción teórica ante las objeciones constitucionales fundadas en el cogitationes poenam nemo patitur apoyándose en un viejo aforismo del emperador Adriano (“en las malas acciones lo que decide es la voluntad, no el resultado”). Cfr. Sancinetti. Casos. Op. cit.
15- Sancinetti, Marcelo. Ilícito personal y participación. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires.
16- Sin embargo, es acertada la critica subjetivista a la noción de “bien jurídico penalmente tutelado”, con base en el argumento de que el derecho penal mal puede proteger un objeto que, en la mayoría de los casos, ya se encuentra lesionado (vgr. al momento de castigar al homicida, el bien jurídico “vida” ya ha sido irreversiblemente afectado por su conducta). No obstante, y sin querer ingresar en el terreno de este largo debate, ajeno al tema que nos ocupa, parece posible predicar que aunque la objeción sea correcta, ello no constituye fundamento válido para pretender legitimar la eliminación de la noción de bien jurídico, pues ella cumple una función limitativa del poder penal de la que no se puede prescindir sin menoscabo al principio de lesividad constitucional. Cfr. Zaffaroni /Slokar/ Alagia. Derecho Penal. Parte General, op. cit.
17- Un interesante trabajo sobre el tema: Finkelstein Nappi “Sistema penal, Estado constitucional de derecho y bien jurídico afectado. Un intento de respuesta frente a la desmaterialización” publicado en el libro de ponencias del X Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho. UBA. Buenos Aires, 2002. p. 31 y ss.
18- Es opinión dominante en doctrina penal la distinción entre tentativa acabada (aquélla en la que el agente realiza toda la acción ejecutiva sin que sea necesaria ninguna intervención de su parte para consumar el resultado, p. j. quien envía una bomba por correo y lo programa para que detone al llegar a destino, lo que por alguna circunstancia externa, finalmente no sucede) e inacabada (aquélla en que el autor interrumpe la acción ejecutiva vgr. se comienza a acuhillar a la víctima). Se explica que tal distinción se funda en la consecuencias que ello trae en materia de desistimiento. Cfr. D’Alessio/ Divito. Código Penal Comentado y Anotado. Ed. La Ley. t. I, Buenos Aires, 2005. p. 474.-
19- “La tentativa acabada no admite desistimiento, sólo la tentativa inacabada, comisiva u omisiva, puede ser desistida, y por cierto, mediante la mera revocación del dolo, es decir, en la tentativa por comisión, omitiendo seguir adelante, en la tentativa por omisión, cumpliéndole mandato”. Cfr. Sancinetti. ¿Responsabilidad por acciones o responsabilidad por resultados? . Ob. cit., ps. 69-73.-
20- Conviene recordar que el Art. 872 del Código Aduanero establece que “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”, dispositivo éste que, a más de ser inusual por su incompatibilidad con los principios de nuestra ley penal, para estar inspirada en el excacerbado énfasis puesto por los subjetivistas en el concepto de disvalor de acción Cfr. D’ Alessio/ Divito. Código Penal. op. cit. p. 467..
21- Vale recordar que quienes sostienen este modelo de ilícito, se adscriben a la teoría de la prevención general positiva en el ámbito de la teoría de la responsabilidad punitiva, en la cual el efecto intimidante de la pena se combina con la función de estabilizar la confianza en la norma como modelo de contacto social. Cfr. Sancinetti, Teoría del delito, op. cit. ps. 50 y ss.
22- Véase. Silvestroni, Mariano. Teoría constitucional del delito. Editores Del Puerto. Buenos Aires. 2002.
23- porque, por ejemplo, la víctima resultó alérgica el fármaco suministrado.
24- Véase un completo análisis en Friele, Guillermo Enrique. “El desistimiento en la tentativa – Estudio del artículo 43del C.P.”- Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004.
25- Sancinetti. Ilicito Personal y participación criminal. Ob. cit. p. 52.
26- “si la evitación del resultado es posterior al hecho, cuando sucede después de la tentativa acabada, es porque el hecho es la tentativa acabada, y el resultado o su evitación, son posteriores, ajenos tanto a un juicio de ilícito como de desistimiento”, “la eventual acción de salvamento realizada después de ese instante valdrá como comportamiento posterior al hecho…”. Sancinetti. Ibid. supra.
27- Zaffaroni /Slokar/ Alagia. Manual de derecho penal. Ediar. Buenos Aires. P. 655.
28- Compartimos la opinión de quienes consideran al nullum crimen sine culpa como un principio de política criminal vinculada a la idea de Estado de Derecho. Véase Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. 19 y Ferrajoli, Derecho y Razón, 3ª edición, Ed Trotta, Madrid, 1998, p. 93.
29- La solución que nos parece correcta es la que proponen Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. cit. p. 809. quienes señalan que en estos casos habrá que considerar si el curso de acción con fin de evitación se presentaba como seguro ex ante, en cuyo caso, no hay óbice alguno para restarle importancia al desistimiento efectuado.
30- Véase Silvestroni, op. cit.
31- Cfr. Art. 872 Código Aduanero, ya citado ut supra.
32- CNPen Económico, sala B, “Suit, Élida H.” 1999/04/05, La ley, 2000-C, 447; Trib Oral Penal Económico Nº1, “Carnovalli, Alfredo”, 2000/06/05, causa nro. 297/98; y CNCP, sala IV, “Steiger, Alfred y otro”, 2001/12/20, La Ley, 2002-D, 956.