La agente fiscal Silvia Etcheverry interpuso recurso casación contra el veredicto absolutorio que dictara el Tribunal Criminal Nº 1 del Departamento Judicial Azul respecto de D.G.M. a quien se siguiera causa por el delito de homicidio simple. La recurrente denuncia que “el a quo habría violado las facultades que le han sido acordadas y el principio "iura curia novit" al absolver en el hecho considerado como doloso y no condenar en cambio por el delito culposo. Se hace cargo de que la acusación en todo tiempo versó sobre el hecho como doloso y que descartó expresamente la figura del culposo descontando que —a lo menos— el imputado habría obrado con culpa con representación.
A su vez señala que “la defensa sólo se refirió al hecho como culposo sin solicitar la absolución por mediar confesión del imputado, lo que le lleva a decir que no habría violación al principio de congruencia. Destaca que contra lo que hiciera el juez del primer voto, los restantes, alegando el principio de inmutabilidad de la acusación, entendieron que no podía trocar la imputación en el modo como lo pretendiera el primero. Dijeron que en ningún momento se acusó al imputado por ese hecho —culposo— y que de tal suerte, para preservar la imparcialidad del juzgador, no debían sumarlo. Invocaron a Julio B. Maier que ejemplifica justamente con un tránsito similar la imposibilidad de resultar condenando por culpa lo que había sido intimado por dolo.
Por último la recurrente tilda de “veleidosos a los jueces que votaran afirmando que el concepto de cuerpo del delito contiene notas subjetivas puesto que no deberían confundirse sus elementos con los de la responsabilidad. Reclama casación y condena por homicidio culposo.”
Llevada a cabo la audiencia de debate, por la acusadora se expide Jorge Roldán, fiscal adjunto ante el tribunal de Casación quien en lo esencial destaca que no ha mediado indefensión porque la defensa reclamó la aplicación de la tipicidad culposa.
Por la defensa se expide Víctor Violini, Defensor Adjunto en la instancia casatoria quien destaca que “el hecho imputado es distinto a aquel por el que se pretende la condena puesto que el dato subjetivo acompaña al objetivo y debe ser intimado desde el primer momento, razón que damnifica el principio de congruencia. Destaca en prieta síntesis que si medió cambio de opinión, ello es algo más que contradictorio puesto que ahora se vendría reclamando la condena que antes descartó expresamente. Este reclamo se abastecería de la razonabilidad de que el hecho hubiera sido culposo, pero —agrega— esa formulación razonable debió serlo también al momento del juicio, pese a lo que, la fiscal de juicio no acudió a la facultad del art. 374 del rito en su remisión al art. 359 del mismo texto.
El defensor también destaca que “la recurrente acusa a la defensa de no haber formulado el pedido de absolución ni principal ni subsidiariamente pero —a su tiempo— habría hecho lo propio. Pone de resalto que por el principio de inocencia no es necesario el pedido de absolución siendo en cambio obligatorio para la acusadora exponer el hecho por el que pide condena. Detalla además que si la defensa aludió al hecho como culposo, no ha sido como abordaje principal sino para descartar la imputación dolosa, por lo que no ha podido consistir en un debido proceso completo si la contraparte descartaba esa opción. Por lo demás, no podría el Estado empeñarse en una nueva imputación con el signo del doble juzgamiento. Por ello solicita rechazo.
Benjamín Ramón Sal Llargués, consideró admisible el recurso interpuesto al sostener que la resolución impugnada se trata de una sentencia definitiva en los términos del art. 450, que se han cumplido los pasos que estipula el art. 451 y que se invocan motivos de los anotados en el art. 448, todos de la liturgia penal.
Al momento de adentrarse en el análisis del primero de los agravios planteados el magistrado sostuvo que el recurso merece ser rechazado tal como lo reclama la recurrente. En este sentido el magistrado sostuvo que la solución se debe adoptar “en virtud de que campea en la sub lite la responsabilidad por los actos propios”.
Continuando con la fundamentación de su voto el juez sostuvo que “a quien ahora se agravia le cupo la obligación de imputar, aún en subsidio del hecho que pretendía probar, también a título de culpa el evento. Ello porque en la dinámica del juicio, si expresamente negaba esa posibilidad, no generó para la contraparte la correlativa necesidad de contrarrestarla y así salvar el debido proceso en un aspecto tan crítico como es el derecho de defensa”. Es sabido que la defensa esta condicionada por la acusación, de suerte que si ésta negaba la culpa y afirmaba el dolo, la alegación por la defensa de la primera ha sido sólo al efecto de descartar el segundo, tal como lo ha señalado la recurrida ante este tribunal. Ello no es sinónimo de defensa de una imputación culposa que —como se señala— no existió.
Ahora bien, si —como lo dijera también en su nota la defensa ante este tribunal— la fiscal de juicio le cupo la posibilidad de evaluar que el hecho que imputaba debía ser mutado (conforme lo regla el prolijo procedimiento que establece el art. 374 en su reenvío al art. 359 ambos del rito) y no usó de ella, no es posible ahora formular un nuevo juicio por idéntico resultado sin grave violación del principio de prohibición de doble juzgamiento. Esta es la razón primordial por la que habré de proponer al acuerdo el rechazo del remedio.
Posteriormente el magistrado preopinante recordó que a lo largo del recurso se refieren cuestiones que merecen una consideración diferente. En este sentido sostuvo que “la recurrente ha reproducido en sus argumentos aquellos con los que más de seis décadas atrás los sostenedores del sistema clásico del delito criticaban al entonces floreciente finalismo welzeliano: éste había vaciado de contenido a la culpabilidad al sostener que el dolo y la culpa no eran especies de ésta sino estructuras típicas sin advertir que ese sistema (y el neoclásico) en rigor confundían el juicio de disvalor con el objeto desvalorado. Que el tipo es complejo en el sentido de tener aspectos objetivos y subjetivos es ahora verdad asumida por toda la doctrina moderna, de cuyos desarrollos no es precisamente Rubianes el más ocupado. Pero esto, que podría ser una discusión académica, no tendría en este contexto otra razón que las "veleidades" que atribuye la recurrente al voto de la mayoría.
Lo cierto es que un homicidio del art. 79 C.P. no es "lo mismo" que uno del art. 84 C.P. Allí resultan connotados los principios de identidad y no contradicción de la más elemental lógica formal. Esta forma típica culposa acepta en su versión más próxima a la responsabilidad objetiva, la culpa sin representación o inconsciente, variante que —a estar a los propios términos de la recurrente— no habría sido nunca considerada en el juicio y que —forzoso es reconocerlo— pudo informar la subjetividad del imputado. En efecto, al reconocer que esa parte había negado la culpa dijo textualmente: "...M., en la ocasión surge que éste al menos se representó la posibilidad de que se efectuara un disparo con el arma que manipulaba...".
Con esta errada afirmación la recurrente pretende que —ignoro de qué modo— se ha producido una intimación "extensible" también a las figuras culposas aunque sólo a la que contiene la representación del resultado. De ese modo no sólo omite la aludida culpa inconsciente sino también la temeraria, hoy frontera entre el dolo y la culpa. Así, la pretensión sería que —habida cuenta que por la falta de previsión de quien llevaba la acusación en el juicio— y dado que el tribunal "a quo" entendió que no había mediado dolo, este tribunal enmiende el error de quien así se produjera y la sustituya en la formulación de la acusación por el resultado, esta vez a título de culpa. Por esto es que hablo de la responsabilidad por los propios actos.
Finalmente el magistrado consideró que “no puede producirse un nuevo juicio y —aún cuando se coincidiera con la acusadora (como lo han hecho los jueces)- no se podría remontar la cuesta de haber dejado transcurrir la única oportunidad que el Estado tiene de obtener la condena de un procesado por la responsabilidad de quien lo representara. Por estos motivos voto por la negativa.
Cabe mencionar que Horacio Daniel Piombo, voto en disidencia al considerar que “el requerimiento no limita ni determina la pena por imponer (Tribunal del Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, acuerdo plenario del 12/12/02 en expediente 6467, "Fiscal ante el Tribunal de Casación solicita acuerdo plenario). Tampoco lo limita la calificación, conforme una serie no interrumpida de precedentes. Así se ha dicho que: Cuando la aprehensión jurídica de la conducta del prevenido pudo ser realizada a partir de cualquiera de los tres bienes jurídicos centralmente ofendidos por el accionar que epilogó en la muerte de la víctima —vale decir: el ataque a la vida, el despojo patrimonial o la lesión a la libertad ambulatoria-, los cambios calificatorios efectuados "a posteriori", originados por una distinta apreciación de matices dentro de esa multiplicidad de encuadramientos que motivó se transitara de una a otra figura agravada, excluyen la transgresión al principio de congruencia, toda vez que éste sólo requiere identidad entre el hecho intimado en los sucesivos actos procesales por los que transcurre la imputación y el narrado en el veredicto y sentencia (Sala I, sent. del 25/4/00 en causa 706, "Igía").
A su vez el magistrado sostuvo que “el cambio en el enfoque del elemento subjetivo de ninguna manera implica quebrantamiento del mencionado principio, tal como lo tiene declarado esta sede a través de una Sala colega (Sala II, sent. del 22/6/04 en causa 5264 "R., S. N.", mayoría). Por último mencionó que “a todo evento, recuerdo que el art. 19 de la Constitución Nacional, encarnación del principio de reserva y de la legalidad consustancial al Derecho penal, apunta solamente a los supuestos clásicos de la acriminación por analogía y a la creación de una penalidad "ad hoc".
Por los fundamentos expuestos el tribunal decidió rechazar el recurso de casación interpuesto por no haberse acreditado las violaciones legales denunciadas.