La
contratación tanto sea esta comercial o civil, constituye el pilar de un bloque
de integración como lo es el Mercado Común del Sur y por ende, la vía jurídica canalizadora del comercio exterior.
Más
aún se refuerza la idea al considerar los Acuerdos de Complementación Económica
firmados por el Mercado incorporando terceros países en carácter de asociados y
de cuyo texto se infiere el espíritu propio que hace al intercambio de bienes y
servicios que llevará, con tiempo
y crecimiento, a la incorporación de
otras libertades.
El Derecho Comunitario Derivado que
apronta nutrido en el Mercado, exhibe sobre el tema al Protocolo de Buenos
Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual creado por
Decisión 1/1994.
En él se destacan los temas que
específicamente atañen a la materia contenciosa internacional relativa a los
contratos, excluyendo los actos gubernativos y de jurisdicción voluntaria. Tal
vez lo más interesante sea la vocación integracionista del Protocolo de Buenos
Aires pues con ello se tiende precisamente, a otorgar las mayores concesiones
al régimen mercosureño y no es de extrañar que contemple temas que hagan a la
elección de foro; la idea es reforzar en
el MERCOSUR las normas la regulación de actividades propias; una labor
integracionista en la solución de conflictos que en ella se susciten y que en definitiva
brinde seguridad jurídica a todos los que negocien dentro del Mercado
del Cono Sur.
Empero,
la ley aplicable a la contratación comercial no ha sido aún considerada a nivel
normativo si bien es una fuente reconocida la Convención de Viena sobre
Compraventa Comercial Internacional con suficiente acatamiento por parte de los
Estados, siendo su objeto la operación mas frecuente y consecuentemente, la
solución al tema toda vez que no mediare la voluntad expresa de las partes
sobre el derecho aplicable, la encontraríamos precisamente allí.
Pero
la compraventa comercial no es el único tipo contractual ni los contratos
comerciales son los únicos dado que también los civiles tienen importante
frecuencia, vale decir no contamos con normativas generales salvo las que a
renglón seguido hemos de enunciar.
Como
fuentes normativas internacionales de raíz latinoamericana y de carácter
preexistente se ubican los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1889 y de 1940 y la Convención Interamericana sobre Derecho
aplicable a las Obligaciones Contractuales aún no vigente para el grupo mercado
común, sólo en vigencia en Venezuela y México.
Sabido
es la formación de un orden público regional y la necesidad de contar con
ordenamiento propio que solidifique al bloque dándole su merecida identidad,
esa es la pretensión. Pero también la opción jurídica ofrece a los particulares
mayor certeza y seguridad, consecuentemente confianza.
Tal
vez y en virtud de lo dicho sea atendible considerar la ratificación futura por
parte de los Estados que forman el grupo MERCOSUR de la Convención Interamericana sobre Derecho
aplicable a las obligaciones contractuales celebrada en México en el año 1994 y
que no está demás traer a este análisis siendo que en la última Conferencia
Latinoamericana celebrada en Washington en el mes de febrero de 2002, Argentina dejó en actas constancias de su
voluntad acerca de que dicha Convención pueda ser ratificada y sea aplicable a
los contratos; allí también presente en el mismo ámbito Brasil y Uruguay en
idéntico sentido lo hicieron. Esto surgió luego de la propuesta que hiciera el
Delegado por México y participada por una de las ahora ponentes- Dra. Analía
Consolo- en carácter de asesora jurídica de la Cancillería Argentina.
En el presente trabajo se intentará
propiciar la creación de derecho comunitario derivado relativo a ley aplicable
a la contratación en el MERCOSUR proyectando sus connotaciones fundamentales
partiendo de la base de la ya existente regulación de la materia
jurisdiccional.
La
contratación interna como internacional, civil como comercial, ofrece dos
variables sustanciales como son los contratos entre presentes y los contratos
entre ausentes o también llamados entre personas situadas en lugares distintos.
El
Derecho Internacional Privado y el Derecho Comunitario Derivado cada uno en su
ámbito espacial de aplicación y en su especificidad, buscan dirimir la
jurisdicción interviniente y la ley aplicable toda vez que la autonomía de la
voluntad no se haya expresado.
El
citado “Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia
Contractual” en su art. 1 delimita el ámbito de aplicación abarcando la
contratación civil tanto como la comercial con las zonas de exclusión fijadas
en el art. 2..
Nada
expresa sobre la modalidad entre presentes o entre ausentes, de manera que
entendemos a ambas comprendidas, estimando que básicamente la ausencia de
tratamiento se debió a razones de índole exclusivamente jurisdiccional que no
hacían posible el tratamiento de la citada cuestión, pudiendo en consecuencia
ello ser dejado para las normas reguladoras del Derecho aplicable a los
contratos, tal como lo señaláramos más arriba.
El
tenor de su contenido, refiriéndonos siempre al Protocolo de Buenos Aires, evidencia estrecha afinidad con los Tratados
de Montevideo por sobre la Convención Interamericana; la fuente Montevideana de
1889 vincula a Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay mientras
que la de 1940 es vinculante para Argentina, Paraguay y Uruguay.
A su vez los Tratados de Derecho Civil
Internacional tanto de 1889 como de 1940 son continuadores de la teoría del
paralelismo vale decir, el empleo de idéntica conexión para dirimir
jurisdicción como para atribuir derecho aplicable; además tanto uno como otro
poco difieren en su contenido.
Consecuentemente, y dada la mayor
perfección metodológica y jurídica de los Acuerdos de 1940 los arts. 37, 38
para contratos entre presentes y 42 para contratos entre ausentes ameritan como
indicadores de solución. Además el art. 56 de idéntica fuente, presenta a la
jurisdicción internacionalmente competente con semejanza a la ley aplicable, sin
descuidar en el tema lo atinente a eficacia extraterritorial de sentencias y
laudos arbitrales.
Ahora bien, dada la innovadora y útil
modalidad de la contratación electrónica aquí deberíamos detenernos, mas aún
considerando el escaso asidero legislativo que la figura ha recibido hasta el
presente.
La internacionalidad del contrato
electrónico está dada por la prestación u objeto del contrato que por este
medio se celebra y no por el medio con el que se lo celebra.
En el desarrollo que hoy día merece la contratación
por medios electrónicos, la que es prácticamente el “modo” como se
desenvuelven las contrataciones
internacionales, pensado para una concreción ágil, económica y con un
sensible acortamiento de las distancias, si podemos decir que se trata de una contratación
entre ausentes, a distancia o entre personas situadas en lugares diferentes.
En toda contratación entre ausentes se
identifica una etapa precontractual o de preparación y una contractual o de
ejecución, con un punto de inflexión que es su perfeccionamiento.
Los Tratados de Montevideo obviamente no
vislumbraron ésta modalidad pero acatando su misma solución (art. 42) sería
necesario hablar de género o medio empleado con criterio amplio y no taxativo y
entonces hablar de contratos celebrados entre ausentes a través de diversos
medios de comunicación, por ejemplo, de manera que no quede excluida la vía
electrónica.
Lógicamente este marco contractual dará cabida a la necesidad de
regulación sobre firma electrónica y a la creación de un Registro de firmas
digitales del MERCOSUR que es el punto donde se está avanzando en el orden
interno de los países, a lo que mucho ha contribuido lo elaborado en la Ley
Modelo de Uncitral sobre Contratación Electrónica.
Como
corolario se propone:
1. La creación
de un Acuerdo sobre Derecho Aplicable a la Contratación en el MERCOSUR.
2. Que dicho
Acuerdo sea continuador del Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción
Internacional en Materia Contractual e inspirado en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 así como en la Convención Interamericana obra de la CIDIP V en virtud
de ser una norma elaborada entre los Estados Parte valiosa fuente susceptible
de ser adecuada en lo que sea menester.
3.
Que al tiempo de contemplarse en el futuro acuerdo a
la contratación entre personas distantes o tradicionalmente llamados entre
ausentes, se incorporen expresiones que permitan el empleo de diversos medios
de comunicación incluidos los tecnológicos optando como perfeccionamiento del
contrato el momento en que el oferente tiene conocimiento de la aceptación.