Propuesta para la creación del un marco normativo societario del Mercosur

1. - Visi�n sobre el actual estado de evoluci�n del MERCOSUR

El Tratado de Asunci�n celebrado el 26 de marzo de 1991<![if !supportFootnotes]>[1]<![endif]> tiene como fin expreso la conformaci�n de un MERCADO COMUN; no obstante hasta el presente no se ha logrado el cumplimiento de esa meta en su totalidad.

Existen quienes piensan que el MERCOSUR por el momento no pasa de ser una Uni�n Tarifaria y que el verdadero MERCADO COMUN todav�a no se ha logrado.

Esa conclusi�n parece avalada por el resultado de comparar la actual fisonom�a del MERSOSUR con el concepto mercado com�n que nos da el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea: �Fusi�n de los mercados nacionales en un mercado �nico que funcione en las condiciones m�s similares posibles a las de un verdadero mercado interior�<![if !supportFootnotes]>[2]<![endif]>.

No parece que por el momento esta situaci�n se presente de forma cabal en el MERCOSUR. Es evidente la presencia de cupos y barreras para-arancelarias<![if !supportFootnotes]>[3]<![endif]> que desvirt�an un mercado com�n en los t�rminos arriba definidos.

Ello resulta corroborado si comparamos las actuales caracter�sticas del MERCOSUR con los diferentes estadios que se pueden presentar en un proceso de integraci�n y que por lo general se conceptual izan de la siguiente forma:

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

<![if !supportLists]>������� <![endif]>Zona de Libre Comercio:� Es el grado menos intenso de la integraci�n. Consiste en establecer un territorio formado por los estados Parte, dentro del cual se suprimen todos los obst�culos de cualquier naturaleza (impositivos, t�cnicos burocr�ticos, para-arancelarios, cupos), que de alguna manera se opongan, impidan u obstaculicen la libre circulaci�n de los bienes y servicios. Este modelo no s�lo elimina las barreras antes mencionadas, sino que tambi�n proh�be la creaci�n de nuevos aranceles, cupos o restricciones de cualquier clase para la circulaci�n de los bienes y servicio dentro de la Zona.<![if !supportFootnotes]>[4]<![endif]>� En lo que se refiere al comercio fuera de la ZONA, cada Estado mantiene su potestad tributaria. Es b�sicamente la configuraci�n del NAFTA (North American Free Agreement o Tratado de Libre Comercio de Am�rica del Norte � Vigente desde el 1� de enero de 1991).

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

<![if !supportLists]>������� <![endif]>Uni�n Tarifaria: La situaci�n que presenta la Zona de Libre Comercio, es complementada con un arancel externo com�n,� acordado por los� Estados Parte. Tambi�n implica la determinaci�n de una pol�tica coordinada en materia de importaciones y exportaciones, la que es llevada a cabo por un organismo comunitario.

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

<![if !supportLists]>������� <![endif]>Uni�n Aduanera: La Uni�n Aduanera tiene lugar, cuando a los factores que caracterizan a la Uni�n Tarifaria se le suma la recaudaci�n comunitaria. Esto significa que el producido total de los aranceles de importaci�n y exportaci�n percibidos por todas las aduanas de los estados miembros se vuelcan a un pozo com�n. Luego los fondos se distribuyen seg�n un criterio acordado (vg. lugar de destino final o lugar de inicio de la exportaci�n).

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

<![if !supportLists]>������� <![endif]>Mercado Com�n: Adem�s de las caracter�sticas propias de la Uni�n Aduanera, el Mercado Com�n requiere la libre circulaci�n de todos los factores de la producci�n: bienes, servicios, trabajo y capital.� Como se mencionara m�s arriba el T.J.C.E. lo defini� como la fusi�n de los estados nacionales en un mercado �nico que funcione en condiciones lo m�s asimilables posibles a las de un verdadero mercado interior. Se trata de un espacio sin fronteras� interiores en el que la libre circulaci�n de personas,� mercader�as,� servicios y capitales est� garantizada por el tratado fundacional.<![if !supportFootnotes]>[5]<![endif]>

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

<![if !supportLists]>������� <![endif]>Comunidad Econ�mica: Cuando a las condiciones de un Mercado Com�n se le aplica la unificaci�n de las pol�ticas macroecon�micas de todos los Estados Parte, nos encontramos con una Comunidad Econ�mica. Esto exige la delegaci�n de las pol�ticas comerciales, financieras, de servicios y de transportes, en organismos comunitarios; en lo sucesivo no ser�n determinadas por los organismos estaduales.

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

<![if !supportLists]>������� <![endif]>Uni�n Monetaria: Esto tiene lugar cuando dentro del marco de una Comunidad Econ�mica, se introduce la utilizaci�n de una moneda �nica, con la creaci�n de un Banco Central Comunitario. Entre sus funciones est� la emisi�n de la moneda y establecer el tipo de cambio<![if !supportFootnotes]>[6]<![endif]>.

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

La confrontaci�n del MERCOSUR en su situaci�n actual con los diferentes modelos, que bien pueden ser etapas del fen�meno de la integraci�n de los Estados, nos indica que resta un largo camino para la plena vigencia de un verdadero �Mercado Com�n�.

Los agentes econ�micos que deben transitar ese camino requieren que se les facilite su desenvolvimiento, se simplifiquen normas, se eviten conflictos de leyes y demandan asimismo en orden a la seguridad de sus transacciones que en lo posible se construya un r�gimen del derecho comercial� lo m�s uniforme posible.

Frente a esa exigencia que demanda la celeridad y la seguridad de los negocios, cabe advertir que cuando se trata de unificar normas del derecho privado de diferentes Estados, debe actuarse con mucha precauci�n. Esto es as� porque una alteraci�n de un� r�gimen nacional en orden a la unificaci�n del derecho de los distintos Estados Miembros de una regi�n, puede provocar graves desarticulaciones del sistema jur�dico interno.

Es bueno recordar que para que un modelo de integraci�n, en este caso el de un Mercado Com�n funcione correctamente, no es imprescindible que se eliminen todas las diferencias<![if !supportFootnotes]>[7]<![endif]>. No obstante, y como se expondr� m�s abajo, la unidad de r�gimen jur�dico reporta importantes ventajas.

�

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

2.- El reconocimiento de las sociedades comerciales en el MERCOSUR

En cuanto al reconocimiento de la personalidad jur�dica por los Estados Partes, respecto de las sociedades comerciales constituidas dentro del MERCOSUR, no existen mayores inconvenientes,� sin perjuicio de que la remisi�n a lex societatis sea diversa.

Esquem�ticamente la situaci�n es la siguiente:

<![if !supportLists]>������� <![endif]>Argentina y Uruguay consideran a la ley del lugar de constituci�n y accesoriamente la ley del domicilio. No se requieren registraci�n para actos aislados.

<![if !supportLists]>������� <![endif]>Paraguay considera la ley del domicilio.

<![if !supportLists]>������� <![endif]>Brasil considera la ley del lugar de constituci�n, pero acumula la sede de su administraci�n en territorio brasile�o para que goce de su nacionalidad (Decreto Ley 2627/40 � art.60, no derogado por la ley 6704/76). La ley expresa �Son nacionales las sociedades organizadas de conformidad a la ley brasilera y que tengan en el pa�s la sede de su administraci�n� (art.60 �Decreto 2627/40). Toda sociedad extranjera, cualquiera sea su objeto,� requiere autorizaci�n del gobierno federal para actuar en el Brasil (Idem art.64). El gobierno federal puede negar la autorizaci�n, en general, si la sociedad no satisface las condiciones econ�micas, financieras o jur�dicas especificadas en la ley, o cuando su creaci�n sea contraria a los intereses de la econom�a nacional. Se advierte que se no se trata de algo similar a nuestra inscripci�n en el Registro P�blico de Comercio.

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

Cabe concluir que el establecimiento de modo principal en un Estado Parte diverso de aqu�l de su constituci�n, conlleva el cumplimiento de recaudos m�s o menos exigentes en el Estado Receptor y en el caso de Brasil autorizaci�n del Gobierno Federal.

Sin perjuicio de esto �ltimo es necesario resaltar que la Convenci�n Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Comerciales de 1979 viene a solucionar los problemas de reconocimiento.

La Convenci�n establece:

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

-� �� Lex societatis = ley del lugar de constituci�n

-���� Reconocimiento de pleno derecho de la sociedad constituida en un Estado Parte

-��� Aplicaci�n de la ley local al ejercicio directo o indirecto de actos comprendidos en el objeto social

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

Estas pautas brindadas por la Convenci�n mencionada, no revisten car�cter de normas comunitarias sino materia propia del derecho internacional.<![if !supportFootnotes]>[8]<![endif]>

Por ello, si bien constituye un importante paso en el camino tendiente a facilitar el desenvolvimiento de las sociedades en la regi�n, no reporta las ventajas propias de la norma comunitaria.

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

3.- El r�gimen de las sociedades comerciales y los grupos econ�micos.

Tal vez resulte una tarea imposible la de sistematizar el r�gimen de las sociedades comerciales y los grupos econ�micos del MERCOSUR en la reducida extensi�n permitida para este trabajo.

Adelanto y doy por sabido que existen diferencias en la legislaci�n societaria de los Estados Partes como as� tambi�n en la normativa referida a los grupos econ�micos en sus diversas manifestaciones<![if !supportFootnotes]>[9]<![endif]>.

Es cierto que en algunos aspectos esas diferencias pueden no ser sustanciales aunque en ciertos casos se presentan situaciones verdaderamente dis�miles. Al s�lo efecto de poner de manifiesto la relevancia de la cuesti�n, cabe mencionar algunas de aquellas diferencias.

Entre las m�s notables diferencias que surgen de confrontar las legislaciones societarias de los Estados Partes, deber�a mencionarse que si bien en todos los casos se requiere la existencia de dos o m�s socios para constituir una sociedad, en el Uruguay el Decreto 335/990 � art.10- establece que el capital accionario puede pertenecer a una sola persona f�sica o jur�dica.

Otras diferencias est�n dadas por la clase de instrumento mediante los cuales pueden constituirse, variando ello incluso de acuerdo al tipo de sociedad. As� en las an�nimas Argentina y Paraguay solo admiten el instrumento p�blico, en tanto Brasil admite el acta de asamblea en la suscripci�n particular; Uruguay permite la escritura p�blica o privada.

En el mismo tipo de sociedad mencionado se ve una marcada diferencia en la suscripci�n del capital que en la Argentina, Brasil y Paraguay debe ser en su totalidad, en tanto Uruguay admite que lo sea como m�nimo de un 50%.

Otro tanto ocurre con la integraci�n de los aportes en dinero; Argentina y Paraguay con el 25%; Brasil 10%; Uruguay 25%, pero debe tenerse en cuenta que la suscripci�n puede serlo por s�lo el 50%, por lo cual si la suscripci�n no es total, el porcentaje m�nimo de integraci�n en funci�n de la totalidad del capital social, puede ser proporcionalmente inferior.

En cuanto al plazo de duraci�n la Argentina y el Paraguay exigen su determinaci�n, lo cual no ocurre en Brasil y Uruguay.

Una nota importante es la exigencia de la Rep�blica Federativa del Brasil en cuanto a las sociedades extranjeras, las que requieren autorizaci�n del Gobierno Federal para poder funcionar en su territorio, situaci�n que no se advierte en las restantes legislaciones.

Sistematizando de alguna forma y limitando el estudio al tipo �Sociedad An�nima�, como referente de mayor gravitaci�n, cabr�a marcar la presencia de diferencias en los siguientes aspectos:

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

Constituci�n:

� Modalidades y forma

� Contenido y plazo de duraci�n

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

�Capital social:

� Suscripci�n e integraci�n

� Exigencia de capital m�nimo

� Tipos de acci�n seg�n forma de transmisi�n

� Acciones de voto plural

� Reglamentaci�n del derecho de preferencia

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

Administraci�n y Representaci�n:

� Consejo de Administraci�n y Directorio (Brasil)

� Directorio o administrador ������ (Uruguay)

� Directorio (Argentina y Paraguay)

� R�gimen de domicilio de los directores

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

Asambleas:

� Convocataria

� Representaci�n de accionistas

� Accionistas del exterior

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

�Fiscalizaci�n interna:

� Obligatoriedad y conformaci�n de �rganos

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

Fiscalizaci�n externa:

� Alcance a las sociedades cerradas

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

En el �mbito de los grupos econ�micos, se puede se�alar que en la Rep�blica Argentina las �Uniones Transitorias de Empresas� y las �Agrupaciones de Colaboraci�n Empresaria� carecen de personalidad jur�dica, al igual que ocurre en Brasil y en el Uruguay con los �Consorcios�; sin embargo en este �ltimo pa�s se reconoce personalidad a los �Grupos de Inter�s Econ�mico� (Ley 16.060).

Basta lo expuesto para reflejar las numerosas diferencias que presentan las legislaciones de los Estados Partes tanto en materia societaria como en lo referido a los contratos asociativos de colaboraci�n empresaria.

Como se mencionara m�s arriba, la Convenci�n Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Comerciales constituye un avance importante en orden al desenvolvimiento de las mismas. No obstante, este gran paso, no elimina los inconvenientes que representan para los operadores comerciales y jur�dicos, la vigencia de una diversidad de reg�menes jur�dicos aplicables a sus sociedades o a los grupos econ�micos que conforman.

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

4. - La alternativa de la norma comunitaria.

Tratar de armonizar las legislaciones nacionales sobre los aspectos arriba mencionados, trabajando desde las distintas normas estaduales,� me parece una misi�n con resultados altamente improbables. Ello es as� porque que existen resistencias a cambiar lo propio, sea del Estado que sea, por lo extra�o.

Diferente puede ser la suerte si se intenta el camino a trav�s del derecho comunitario, puesto que no ser� el derecho de ning�n Estado en particular sino el de toda la Comunidad del MERCOSUR.

La armonizaci�n de las legislaciones nacionales puede demandar un enorme esfuerzo sujeto a imprevistos cambios unilaterales por cualquiera de los Estados; as� lo que demande tal vez a�os de trabajo podr� quedar desarticulado de la noche para la ma�ana.

La norma comunitaria de vigencia inmediata en los �rdenes nacionales, no puede ser modificada unilateralmente, porque se trata de un orden jur�dico aut�nomo<![if !supportFootnotes]>[10]<![endif]>, que tiene como piedra angular el Tratado Fundacional, en nuestro caso el Tratado de Asunci�n suscripto el 26 de marzo de 1991<![if !supportFootnotes]>[11]<![endif]>

Considero que recurrir al r�gimen comunitario en la tarea de la integraci�n regional constituye una herramienta insustituible, que tiende a asegurar los esfuerzos que se realicen en orden a unificar el derecho, como recurso t�cnico del desarrollo.

El proceso de creaci�n del derecho comunitario en lo que hace a la legislaci�n comercial y en particular a la societaria, en el �mbito del MERCOSUR, puede hallar sustento en el Art. 1� �ltimo p�rrafo del Tratado de Asunci�n<![if !supportFootnotes]>[12]<![endif]>. All� los Estados Partes plasmaron su compromiso de armonizar sus legislaciones en las �reas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integraci�n.

Ello no obstante se advierte que ninguno de los Sub-Grupos de Trabajo del Grupo Mercado Com�n, que fueron creados por el Anexo V del Tratado de Asunci�n, contempla en forma expresa la unificaci�n de la legislaci�n en materia de sociedades comerciales, ni la creaci�n de una norma comunitaria sobre el tema.

Sin embargo entiendo que ello no constituye un obst�culo y que la tarea propuesta es compatible con el Art. 1, puesto que resulta conforme al esp�ritu del Tratado en s� mismo: �lograr el fortalecimiento del proceso de integraci�n�.

Por el momento carecemos en el orden comunitario de un �rgano legislativo que pueda sancionar una norma como la propuesta. Se advierte en este punto una clara desventaja frente al panorama que ofrece la Uni�n Europea, cuyo Parlamento sancion� dos normas societarias con vigencia comunitaria, aunque como alternativa a los ordenamientos nacionales<![if !supportFootnotes]>[13]<![endif]>.

No obstante ello considero que los �rganos del MERCOSUR est�n facultados para trabajar en la elaboraci�n de una norma societaria comunitaria, que regule uno o m�s tipos societarios. Esto es as� porque tal actividad no s�lo es compatible con el esp�ritu del ya citado Art. 1 del Tratado Fundacional, sino que tiende a facilitar la real integraci�n a trav�s del Mercado Com�n que los Estados Partes se han obligado a conformar.

Es previsible que ese Proyecto que elaboren los �rganos comunitarios deba ser aprobado por un Convenio o Tratado que celebren las partes al efecto, que otorgue a dicha norma jerarqu�a �comunitaria� pese a que estrictamente se tratar�a de una norma internacional.

Ese r�gimen comunitario se puede delinear bajo dos alternativas, bien distintas.

Una de ellas, es la creaci�n de una norma societaria que desplace a las normas nacionales, concepci�n que por el momento parece muy poco probable, o bien que conviva con los reg�menes locales, tal como ocurre en la Uni�n Europea.

Esta �ltima posibilidad� tiene la ventaja que el operador econ�mico que prevea que su sociedad o el grupo que conforma, tendr� actuaci�n transnacional, podr� optar por esta alternativa. De esta forma tendr� asegurado que su tipo societario ser� bien conocido en cualquiera de los Estados Partes, lo cual facilitar� notablemente su desenvolvimiento dentro del MERCOSUR aunque no sea el Estado en que se constituy�.

Es por ello que siguiendo una l�nea de pensamiento que ya he planteado en las VIII Jornadas Rioplatenses de Derecho<![if !supportFootnotes]>[14]<![endif]>, propongo la creaci�n de un Tipo Societario MERCOSUR y de igual forma que se incluya un cap�tulo referido a Modalidades de la Colaboraci�n Empresaria<![if !supportFootnotes]>[15]<![endif]>

Las principales ventajas del T.S.M. ser�an las siguientes:

� Facilidad de reconocimiento en cualquier Estado Parte

� Car�cter optativo frente a la sociedad nacional

� R�gimen integrado de constituci�n

� Facilidad de conocimiento para los operadores comerciales y jur�dicos; autoridades administrativas y judiciales

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

<![if !supportEmptyParas]>�<![endif]>

5. -� Los Estatutos de empresas binacionales:� un recurso posible aunque insuficiente.

Los Estatutos para la creaci�n de Empresas Binacionales que se originaron por v�a convencional entre nuestro pa�s y el Brasil por un lado y con el Paraguay por otro, no tuvieron por finalidad la creaci�n de un r�gimen societario propio, sino destrabar el desenvolvimiento de empresas, que bajo diferentes formas jur�dicas, manifestaran inter�s en actuar en los Estados Partes.

Constituyen por cierto un importante antecedente regional referido a la posibilidad de crear por v�a convencional una norma con alcances comunitarios<![if !supportFootnotes]>[16]<![endif]>, aunque estrictamente no sea derecho comunitario por no provenir de un �rgano que reviste tal car�cter.

Las razones por las cuales la Empresa Binacional Argentino � Brasile�a no constituye un �tipo societario� sino un r�gimen de igualdad de trato para sociedades que, habi�ndose constituido en uno de los Estados signatarios y bajo las leyes respectivas, tenga actuaci�n o pretenda tenerla tambi�n en el otro Estado, resultan de los claros t�rminos transcriptos, en cuanto se hace referencia a sociedades constituidas en cualquiera de los dos Estados.

En ninguna parte del Estatuto<![if !supportFootnotes]>[17]<![endif]> se confiere a la sociedad un car�cter binacional, manteniendo su sujeci�n a la ley del lugar de respectiva constituci�n.<![if !supportFootnotes]>[18]<![endif]>

Esta apreciaci�n que puede no llamar la atenci�n, respecto a lo que se entiende como doctrina cl�sica argentina sobre la nacionalidad de las sociedades, s� tiene gran importancia para la legislaci�n del Brasil, la cual exige para las sociedades extranjeras expresa autorizaci�n del Gobierno Federal para que puedan desarrollar actividades en su territorio. Existe una notable diferencia en este punto ya que no se trata de una mera registraci�n sino de una autorizaci�n.<![if !supportFootnotes]>[19]<![endif]>

Las pesadas exigencias del Estatuto Binacional Argentino Brasile�o<![if !supportFootnotes]>[20]<![endif]> motivaron que el mismo no se haya convertido en una herramienta eficaz en la tarea de la integraci�n regional.

Pese a ello merece destacarse tanto el esfuerzo intentado como el valioso antecedente que significa en el tr�nsito hacia la regulaci�n de la actividad empresaria en la Regi�n del MERCOSUR.

�

6. - Aspectos centrales que deber� prever el Tipos Societario MERCOSUR

Sin duda son muy numerosos los aspectos contenidos en un tipo legal de segundo grado.<![if !supportFootnotes]>[21]<![endif]> Entre ellos el T.S.M. deber� considerar: