DESARROLLO: <![if !supportFootnotes]>[a]<![endif]>

La regulaci�n de la administraci�n de las sociedadesan�nimas en las legislaciones de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay essimilar y equivalente, por lo menos en lo referente a estructura, funciones, condicionesy competencias del �rgano de administraci�n.

1. En� Argentina, el �rgano de administraci�n es el directorio, quepuede ser plural o unipersonal. Sus directores son elegidos por la asamblea,salvo en las sociedades que tuvieran consejo de vigilancia, donde pueden serelegidos por �ste �rgano. En Brasil, la ley establece dos �rganos deadministraci�n: el consejo de administraci�n (conselho de administra��o)y el directorio (directoria)<![if !supportFootnotes]>[b]<![endif]>.Los miembros del consejo de administraci�n son designados por la� asamblea. Los directores son designados porel consejo de administraci�n o por la asamblea en ausencia de aqu�l. EnParaguay,� la administraci�n de lasociedad est� en manos de uno o m�s directores elegidos por la asamblea deaccionistas; mientras que en Uruguay,�la administraci�n puede estar a cargo de un administrador o de undirectorio, elegidos por la asamblea de accionistas.

El r�gimen de administraci�n brasilero, al ser el que seestructura de manera diferente al de los restantes tres Estados analizados,merece algunas precisiones adicionales. Contrariamente a lo que sucede con elconsejo de administraci�n, el directorio, a pesar de ser un �rgano plural, noes considerado un �rgano colegiado. En la realidad, los directores detentan,individual y personalmente, funciones propias y espec�ficas, ejerciendo larepresentaci�n social y cumpliendo tareas ejecutivas<![if !supportFootnotes]>[c]<![endif]>.Esta distinci�n �rganica de la sociedad an�nima brasilera debe quedar clarapara poder aprehender su estructura funcional y diferenciarla de la del restode los pa�ses bajo an�lisis. El consejo de administraci�n no tiene a su cargola administraci�n ordinaria de la sociedad, pero s� decide sobre el rumbo delos negocios de la misma, colaborando, de esta manera, en la gesti�n social.Esta particularidad, que no surje claramente de la ley, ya que el el art. 138engloba como administradores societarios tanto al consejo de administraci�ncomo al directorio, merece destacarse porque tendr�� efectos sobre el r�gimen de responsabilidad de los administradoresy, especialmente, sobre la imputaci�n de la conducta da�osa.

2. La forma de elecci�n de losdirectores y el r�gimen de prohibiciones e incompatibilidades es similar en loscuatro pa�ses, siendo las diferencias que presentan armonizables y superables.

3.En cuanto a la posibilidad de que personas jur�dicas puedan ser administradorasde una sociedad an�nima, no existe consenso. La ley argentina no contempladicha posibilidad, aunque la doctrina mayoritaria se inclina por aceptarla. Laley brasilera expresamente dispone que tanto los consejeros como los directoresdeben ser personas f�sicas. La ley paraguaya nada dice al respecto y la leyuruguaya habilita tanto a las personas f�sicas como jur�dicas a administrar lasociedad an�nima.

4.En tema de domicilio y residencia de los administradores societarios seadvierte una asimetr�a que deber� ser tenida en cuenta y superarse alredactarse un estatuto societario com�n. Argentina exige que la mayor�aabsoluta de los directores tengan domicilio real en el pa�s; mientras queBrasil impone la residencia de sus consejeros y directores, al igual queParaguay. Uruguay, por el contrario, no requiere domicilio en el pa�s. Ser�necesario eliminar las exigencias de residencia y de domicilio real,sustituy�ndola por la obligaci�n, para los administradores, de constituirdomicilio especial en el pa�s donde tenga sus actividades la sociedad.

5.La estructura funcional de la sociedad an�nima tambi�n presenta similitudes enlos cuatro pa�ses analizados, donde todos cuentan con una estructura dualista(�rgano de administraci�n y �rgano de fiscalizaci�n), con algunasparticularidades que las diferencian sin tornarlas incompatibles. En Argentina,las sociedades �cerradas� pueden prescindir del �rgano de fiscalizaci�n, mientrasque las sociedades abiertas que act�en en la oferta p�blica, deben contar,adem�s de alguno de los �rganos de fiscalizaci�n prescriptos por la ley desociedades: comisi�n fiscalizadora -sindicatura plural- o consejo devigilancia, de un comit� de auditoria y auditores externos (Dec. 677/2001). EnBrasil, el �rgano fiscalizador es el consejo fiscal que no es de funcionamientoobligatorio. En caso de ausencia del consejo fiscal, la fiscalizaci�n queda enmanos de los accionistas. En las sociedades que exista un consejo deadministraci�n, �ste tambi�n tendr� facultades de control y vigilancia sobre eldirectorio. En Paraguay, la fiscalizaci�n es obligatoria quedando en manos deuno o m�s s�ndicos elegidos por la asamblea. En Uruguay, la fiscalizaci�n est�a cargo de uno o m�s s�ndicos o de una comisi�n fiscal, siendo �sta obligatoriapara las sociedades abiertas, pero facultativa para las cerradas. Al igual queen Argentina, las normas reguladoras de la oferta p�blica de acciones imponenexigencias adicionales en tema de fiscalizaci�n.

Cabe aclarar que la estructura dualista mencionada es adem�sfacultativa en tres de los cuatro pa�ses del Mercosur, salvo para lassociedades abiertas. En las sociedades �cerradas� de Argentina, Brasil yUruguay el �rgano de fiscalizaci�n es facultativo. En Paraguay todas lassociedades deben contar con uno o m�s s�ndicos que tendr�n por funci�nfiscalizar la direcci�n y administraci�n.

6. En cuantoa la responsabilidad de los administradores, tambi�n se advierte similitudes enlas cuatro legislaciones, las que adoptan equivalentes est�ndares de conductapara los administradores (con la lealtad y diligencia de �un buen hombre denegocios�, en Argentina y Uruguay y de �todo hombre activo y probo�, en Brasil)y un men� de deberes semejantes, con la excepci�n de Brasil que impone a losadministradores de sociedades an�nimas el deber no s�lo de cumplir con los�fines e intereses de la compa��a� (noci�n de tinte �institucionalista�diferente, en principio, a nuestra concepci�n del inter�s social) sino con �lasexigencias del bien p�blico y la funci�n social de la empresa�, lo queexceder�a el �paquete� tradicional de obligaciones de los administradores,imponi�ndoles la protecci�n de un inter�s de dif�cil precisi�n y que puede nocoincidir con la noci�n contractualista de �inter�s social�, considerada comola maximizaci�n de las ganancias comunes de los accionistas. Esta soluci�ntiene su correlato en la consagraci�n de la responsabilidad social de laempresa (art. 154 � 4), al permitirse al �rgano de administraci�n de lasociedad brasilera a realizar actos gratuitos en beneficio de empleados o de lacomunidad donde participare la empresa �teniendo en vista sus responsabilidadessociales�.

Es compartido por las cuatro legislaciones la responsabilidadsolidaria e ilimitada de los administradores por los da�os y perjuicioscausados por su mal desempe�o, por violaci�n a la ley, el estatuto oreglamento, o los producidos con culpa,�dolo o abuso de facultades. En principio la responsabilidad essolidaria, salvo asignaci�n de funciones espec�ficas y personales. Asimismo, seimpone a los administradores una responsabilidad de control sobre los restantesadministradores. La designaci�n de gerentes, directores delegados y comit�sejecutivos mantiene la responsabilidad de los administradores.

El administrador puede celebrar con la sociedad loscontratos que se relacionen con su actividad normal y en las condiciones demercado. Esta regla, con algunas variaciones, es la que disponen los cuatroordenamientos analizados. Pero lo cierto es que hasta aqu� nada se avanza, yaque la situaci�n mencionada no supone un conflicto de intereses entreadministradores y sociedad. El conflicto surgir� cuando se trate de contratosque no re�nan tales condiciones (relacionados con la actividad de la sociedad ycelebrados en las condiciones de mercado). Y es aqu� donde las soluciones delos ordenamientos nacionales se diferencian. Argentina y Uruguay disponen queaunque no se re�nan las condiciones indicadas, los contratos pueden celebrarse,bajo ciertas condiciones. La ley argentina impone la previa autorizaci�n deldirectorio o sindicatura, seg�n el caso, y aprobaci�n posterior de la asamblea;mientras que la ley uruguaya requiere la autorizaci�n previa de la asamblea. Laley brasilera no permite la contrataci�n del administrador con la sociedad sino es bajo las condiciones ya mencionadas (en realidad, la ley brasilera noexige la vinculaci�n del objeto del contrato con la actividad social; el art.156 dice: �en condiciones razonables y equitativas, id�nticas a las prevalentesen el mercado o a las que la sociedad contratara con terceros�). Por su parte,la ley paraguaya impone a los administradores que celebren contratos con lasociedad que hagan saber su participaci�n al directorio y s�ndico y seabstengan de intervenir en la correspondiente deliberaci�n.

Los actos que se celebren en violaci�n a las normasque cada ordenamiento impone y que ya fueran mencionadas, ser�n sancionados conla nulidad, siendo responsables los que intervinieron por los da�os yperjuicios.

Cuando el administrador tuviera un inter�s contrarioal de la sociedad, deber� abstenerse de intervenir en la deliberaci�n y hacerlosaber al directorio, a los dem�s administradores o a los s�ndicos, seg�n sea elcaso. Esta soluci�n es compartida, con diferencias de detalles, por los cuatroordenamientos.

Tambi�n es una regla compartida por los cuatro pa�sesla prohibici�n, para los administradores, de realizar actividades encompetencia con la sociedad que administran, salvo autorizaci�n expresa de laasamblea.

7. Lasacciones de responsabilidad est�n reguladas en forma similar en los cuatroEstados analizados. Se contempla una acci�n social de responsabilidad por losda�os y perjuicios sufridos por el patrimonio social, la que debe ser decididapor la asamblea de accionistas. Si dentro de los tres meses no se iniciara laacci�n social (el plazo es igual en las cuatro legislaciones) cualquieraccionista podr� promoverla (acci�n social de responsabilidad uti singuli).Asimismo, tambi�n se contempla que los accionistas que se hayan opuesto a laaprobaci�n de la gesti�n de los administradores puedan iniciar la acci�n socialde responsabilidad, aunque con particularidades dis�miles y porcentajesdiversos entre cada Estado. Sin perjuicio de la acci�n social deresponsabilidad, los accionistas y terceros siempre conservan sus accionesindividuales contra los administradores societarios por los da�os sufridosdirectamente en su patrimonio.

8. En cuanto a la posibilidad deimpugnar las decisiones del �rgano de administraci�n, ninguno de los pa�ses delMercosur contempla legislativamente tal posibilidad.

9. En Argentina y Uruguay larepresentaci�n de la sociedad le corresponde al presidente del directorio,salvo disposici�n estatutaria en contrario. En Brasil la representaci�n laejercen los directores, mientras que el C�digo Civil del Paraguay no lomenciona en su articulado. La adopci�n de un r�gimen de representaci�n uniformees factible a pesar de las leves diferencias legislativas. Debe tenerse encuenta que una f�rmula legislativa que imponga la representaci�n societaria encabeza del presidente del �rgano de administraci�n, pero permita que elestatuto la ampl�e a uno o varios directores, no se contrapondr�a con las solucionesnacionales existentes.

Resultar�a aceptable, en los ordenamientos nacionalesinvolucrados, tanto una soluci�n �nica (por ejemplo: la representaci�n s�lo encabeza del presidente del �rgano de administraci�n), como una soluci�n queacepte una combinaci�n de varias posibilidades.

10. Como corolario del an�lisiscomparativo de las soluciones legislativas sobre administraci�n societaria enlos cuatro pa�ses que conforman el Mercosur surge que no se verificansituaciones normativas contradictorias, sino que, por el contrario, estamos enpresencia de soluciones similares que se diferencian en cuestiones menores. Porlo tanto, entendemos que no habr�a mayores inconvenientes en armonizar lasnormas sobre administraci�n de las sociedades an�nimas, o, por lo menos, enadoptar un estatuto societario uniforme �siempre de uso facultativo- quecontemple un r�gimen de gesti�n y administraci�n similar al de alguno de losordenamientos nacionales analizados.

La tarea de armonizaci�n legislativa no implica ni exige launiformaci�n del derecho, sino la equivalencia funcional de los institutos, demanera que �m�s all� de meras diferencias formales o procedimentales- loimportante es que las soluciones que brinda cada Estado no sean contradictoriascon las de otro Estado.

Por ello, las diferencias legislativas existentes en losordenamientos nacionales� puedenperdurar en un r�gimen de derecho armonizado. S�lo ser�n parte de la tarea dearmonizaci�n las diferencias que provoquen asimetr�as jur�dicas, capaces deprovocar diferencias en el tratamiento de las sociedades, en los derechosotorgados a accionistas y terceros, y�de afectar la equivalencia de garant�as y efectos y la actuaci�nextraterritorial de las sociedades nacionales.

La tarea de armonizaci�n legislativa tiende, en definitiva,a garantizar a las empresas nacionales un tratamiento similar, evitandoventajas comparativas o competitivas que distorsionen la competencia y laigualdad de tratamiento sin importar la nacionalidad, domicilio o lugar deconstituci�n de la sociedad de que se trate.

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CONCLUSIONES.�������������������������������������������������������

1.Es necesario, a efectos de respetar las soluciones nacionales que resultencomplementarias, y facilitar la adopci�n de un r�gimen uniforme, determinar lapauta que fijar� la legislaci�n aplicable en subisidio a la sociedadcomunitaria. El estatuto de la Societas Europea, adopta el lugar del domiciliode la sociedad como determinante de la legislaci�n aplicable.

2.Se podr�a establecer, al igual que en el estatuto de la Societas Europea, unaestructura interna monista o dual, que facilitar�a la adopci�n del estatuto porparte de Brasil.

3.Las condiciones para ser director, duraci�n, prohibiciones eincompatibilidades, conflictos de intereses y responsabilidad ser�n las que determinencada pa�s para sus sociedades nacionales, teniendo en cuenta la pauta quedetermine la legislaci�n aplicable en subsidio (punto 1).

4.Los directores podr�n ser designados por la asamblea o por el �rgano decontrol.

5.El n�mero de directores titulares y suplentes ser� fijado por cada estatutoentre un m�nimo y un m�ximo que piuede determinar la Convenci�n creadora de lasociedad an�nima comunitaria.

6.Los directores s�lo deben constituir domicilio especial en el pa�s donde lasociedad tenga sus actividades.

7.Las funciones del �rgano de administraci�n y los debres y derechos espec�ficosde los directores deber�n establecerse en la convenci�n que apruebe el estatutotipo de la sociedad an�nima del Mercosur; como as� tambi�n la representaci�n dela sociedad, la forma de elecci�n de los directores, la periodicidad de lasreuniones del directorio y sus formalidades.

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