1. La reformaconstitucional de 1994 a travs de la incorporacin del Artculo 75 inc. 24autoriz al Congreso de la Nacin a aprobar tratados de integracin quedeleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales avanzandode esta manera sobre los inconvenientes que provocaba la comprensible ausenciaen el texto histrico de toda referencia a este fenmeno del constitucionalismocontemporneo que intenta superar el aislamiento excluyente para maximizar lacomplementacin interregional como muy tempranamente ya planteaba en nuestrohemisferio el ideario bolivariano.
1.1. Segn el primer prrafo de la mencionada clusulaconstitucional, la integracin implica que los Estados (el Estado argentino, enel caso) transfieren parte de sus competencias a nuevos entes supraestatalescuyas decisiones son aplicables inmediata y directamente<![if !supportFootnotes]>[1]<![endif]>en aquellos, sin necesidad de que losrganos internos las recepten.
1.2. Estos tratados de integracin son, por imperio de lasnormas de rango supremo supralegales pero infraconstitucionales (Artculo 75inc. 22 C.N.) debiendo respetar, entonces, los principios de derecho pblico(Artculo 27 in fine C.N.) pero tambin el orden democrtico y los derechoshumanos (Artculo 75 inc. 24 C.N.) conditio sine qua nonpara que la Repblica Argentina pueda sumarse a cualquier proyectointegracionista o continuar en l<![if !supportFootnotes]>[2]<![endif]>.Este requisito de fondo<![if !supportFootnotes]>[3]<![endif]>se halla en clara armona con la relevancia que la proteccin de los derechoshumanos ha adquirido en el sistema jurdico argentino a partir de la mentadareforma constitucional (lo que se desarrollar mas abajo) priorizando elrespeto por la dignidad humana por sobre cualquier integracin de exclusivandole econmica.
1.3. Adems, en cuanto al procedimiento, el segundoprrafo del Artculo 75 inc. 24 C.N.distingue, simplificando o dificultando en el Congreso el trmite de aprobacinde un tratado de integracin, segn se trate o no de pases latinoamericanos,favorecindose con un mecanismo ms gil,en razn de la historia en comn, a los primeros.
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2. A travs del Tratado de Asuncinfirmado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay el 26 de Marzo de 1991(aprobado por Ley 23.981) los Estados Partes decidieron constituir un mercadocomn denominado Mercado Comn del Sur -Mercado Comun do Sul (MERCOSUR - MERCOSUL) con la finalidad deasegurar la libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos; elestablecimiento de un arancel exterior comn y la adopcin de una polticacomercial comn; la coordinacin de polticas macroeconmicas y sectorialesentre los Estados Partes y el compromiso de armonizar sus legislaciones en lasreas pertinentes para fortalecer el proceso de integracin.
2.1. El MERCOSUR funciona como unacuerdo parcial en el marco del Tratado de Montevideo de 1980 (aprobado por leyde facto 22.354) que constituy la Asociacin Latinoamericana de Integracin(A.L.A.D.I.) -que tena por objeto la conformacin de un mercado comn al quese deba llegar de un modo progresivo- sustituyendo a la fracasada AsociacinLatinoamericana de Libre Comercio (A.L.A.L.C.) -creada por el Tratado deMontevideo de 1960- a la que en su inicio adhirieron Argentina, Brasil, Chile,Mxico, Paraguay, Per y Uruguay y a la que con posterioridad se sumaronColombia, Ecuador, Venezuela y Bolivia- que propenda a la formacin de unazona de libre comercio a la que se deba llegar en un plazo de doce aos y queapenas logr algn avance.
2.2. El Acuerdo de Montevideo crea institucionesfundamentalmente intergubernamentales; por ello el MERCOSUR no es unainstitucin de carcter comunitario<![if !supportFootnotes]>[4]<![endif]>sino slo, en estricta realidad, una unin aduanera imperfecta y una zona delibre comercio incompleta<![if !supportFootnotes]>[5]<![endif]>y la constitucin del mercado comn al que refiere el Artculo 1 del Tratadode Asuncin, slo una meta. Ninguna de las normas que le dan sustento, producenuna cesin de atributos propios de la soberana estatal a favor de unaestructura supraestatal. No hay verdadera transferencia de competencias arganos supranacionales de facultades normativas ni aplicabilidad directa einmediata de sus decisiones a los ciudadanos de cada Estado parte ni existe unrgano jurisdiccional comunitario. Aclarado su carcter limitado, postulamos detodas formas que le son aplicables las normas y principios constitucionales quecondicionan la integracin.
2.3. No obstantelos temores que an subsisten sobre eventuales traspasos de soberana, amediano o largo plazo dichas transferencias debern tener lugar. En el mundoactual coexisten el Derecho estatal, el Derecho internacional y el Derechosupranacional y su mutua interrelacinhace que el poder se comparta por diversos sujetos con unas competenciasdeterminadas, todo lo cual debe redundar en un fortalecimiento de laposicin de cada pas en su potencialnegociador, por un lado, pero tambin y fundamentalmente, en mayor proteccinpara las libertades de los individuos.
2.4. En este sentido cobra relevancia la denominadaclusula democrtica. Se trata de una disposicin sin fuerza obligatoria quefue primero objeto de la Declaracin sobre el Compromiso Democrtico en elMERCOSUR efectuada por los Presidentes de los cuatro pases en Potrero de losFunes, San Luis, a sesenta das de lacrisis institucional que vivi el Paraguay en Abril de 1996 cuando se pretendiderrocar al Presidente constitucional Carlos Wasmosy, y en respuesta a talesacontecimientos. Los Presidentes de Chile y Bolivia, presentes en el acto,tambin se adhieren a dicha Declaracina la que se le otorga carcter vinculante en la XIV Cumbre del Mercado Comn atravs del Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrtico en el MERCOSUR, Bolivia y Chile, firmado enJulio de 1998. En este documento se acuerda que la plena vigencia de lasinstituciones democrticas es condicin esencial para el desarrollo de losprocesos de integracin y que todo pas que hubiere abandonado el sistemademocrtico de gobierno queda inmediatamente excluido del MERCOSUR.
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3. No est dems recordar que, el sistema democrticosupone, por lo menos, dos ideales: el del respeto de los derechos y garantasdel individuo y el de la participacin en las decisiones pblicas de toda laciudadana<![if !supportFootnotes]>[6]<![endif]>.
3.1. En cuanto a lo primero, con la reforma de 1994 se hadado un trascendental paso al inscribir a nuestra Constitucin en el universalproceso del derecho internacional de los derechos humanos, reforzando ymejorando la proteccin estatal<![if !supportFootnotes]>[7]<![endif]>otorgndosele jerarqua superior a las leyes a los todos los tratadosinternacionales y rango supremo a once instrumentos internacionales deproteccin de los derechos humanos, a los cuales, adems, podrn sumarse en elfuturo otros hasta la fecha dos instrumentos ms han accedido a ese peldao-si as lo decide el Congreso en su carcter de principal rgano representantede la voluntad popular (Artculo 75 inc. 22 C.N.).
3.2. Todos ellos gozan de jerarqua constitucionalidaden las condiciones de su vigencia, esto es, tal como el respectivoinstrumento rige en el mbito internacional y cmo es aplicado por lostribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin<![if !supportFootnotes]>[8]<![endif]>,no derogan artculo alguno de la Constitucin y deben entendersecomplementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos (Artculo 75inc. 22 C.N.).
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4. Si bien el derecho de toda persona individual ocolectivamente a salir del Estado en el que reside y a entrar y permanecer enel territorio de otro Estado del que no es nacional no est formulado entrminos categricos en el derecho internacional convencional, no cabe duda queel derecho a migrar es un derecho humano fundamental que encuentrareconocimiento indirecto en la libertad de circulacin y residencia que, condiversa terminologa y mayor o menor amplitud consagran diversos instrumentosinternacionales de proteccin de los derechos humanos que gozan de jerarquaconstitucional (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,Artculo VIII; Declaracin Universal deDerechos Humanos, Artculo 13; Convencin Americana sobre Derechos Humanos,Artculo 22; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Artculos 12y 13; Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas deDiscriminacin Racial, Artculo 5 d) iy ii; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacincontra la Mujer, Artculo 15; y Convencin sobre los Derechos del Nio,Artculos 10 y 11) y que complementan as la tutela brindada por variasclusulas constitucionales strictu sensu (Prembulo, Artculos 14, 20,25, 75 inc. 18 y 125 C.N.). Debe sumarse adems la regla de salvaguarda de losderechos implcitos contenida en el Artculo 33 C.N. que alberga una tendenciaa optimizar el plexo de derechos y a propender a su acrecentamiento<![if !supportFootnotes]>[9]<![endif]> y en el derecho internacional convencionalen el sentido de que ms all de cualquier enumeracin no se pueden excluirotros derechos y garantas que son inherentes al ser humano (ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, Artculo 29; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales yPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Artculo 5).
4.1. La libertad de circulacin o locomocin (iusmovendi et ambulandi) ha sido considerada por la jurisprudencia del mximotribunal del pas como precioso derecho individual e importante elemento de lalibertad<![if !supportFootnotes]>[10]<![endif]> y por calificada doctrina como un derechofundante que es presupuesto para el ejercicio de otros derechosconstitucionales como trabajar, ensear, aprender<![if !supportFootnotes]>[11]<![endif]>.
4.2. La libertad de circulacinadquiere singular importancia frente al fenmeno econmico de la globalizaciny de los espacios econmicos integrados<![if !supportFootnotes]>[12]<![endif]>.Por ello en el Tratado de Roma -constitutivo de las Comunidades Europeas- del25 de Marzo de 1957 la libre circulacin de trabajadores (junto con la demercaderas, servicios y capitales) es un derecho o libertad fundamental dentrodel esquema proyectado para alcanzar un mercado comn. Y, mejorando la idea, elTratado de Maastricht recepta como un derecho especfico la libre circulacin yresidencia de los ciudadanos de la Unin Europea dentro de su mbito; evolucionndose as de una Europa de losmercaderes<![if !supportFootnotes]>[13]<![endif]> a unaEuropa de los ciudadanos.
4.3. No obstante entonces que ellibre trnsito de personas (y no slo de capitales) es presupuesto esencial decualquier proceso de integracin<![if !supportFootnotes]>[14]<![endif]>en nuestra regin siempre ha sido notoria la existencia de obstculos polticosy administrativos que se oponen al desplazamiento de las personas a travs delas fronteras nacionales; y en nuestro pas los inmigrantes deban recorrer unadifcil ruta para radicarse<![if !supportFootnotes]>[15]<![endif]>.
4.3.1. La Comisin de DerechosHumanos de la O.N.U. ha solicitado a todos los Estados que examinen y, cuandosea necesario, revisen sus polticas de inmigracin incompatibles con losinstrumentos internacionales de derechos humanos con miras a eliminar todas laspolticas y prcticas discriminatorias contra los migrantes<![if !supportFootnotes]>[16]<![endif]>.A su turno, la Corte Interamericana deDerechos Humanos, cuya jurisprudencia debe servir de gua para lainterpretacin<![if !supportFootnotes]>[17]<![endif]> de losinstrumentos internacionales que protegen los derechos humanos, recientemente se ha pronunciado en elsentido de que los objetivos de las polticas migratorias deben tener presenteel respeto por los derechos humanos.<![if !supportFootnotes]>[18]<![endif]>
4.3.2. En pocas en que las migraciones se han ido estigmatizandocomo una nueva amenaza en la aldea global y se hace al migrante objeto demximo control, discriminndolo como individuo bajo permanente sospecha<![if !supportFootnotes]>[19]<![endif]>el MERCOSUR ampliado (a instancias de la Direccin General de Migraciones de laArgentina)<![if !supportFootnotes]>[20]<![endif]> adopta unadecisin de crucial importancia en la materia. En Salvador de Baha en el contexto de la XII Reunin deMinistros del Interior del MERCOSUR el 6 de Diciembre de 2002 los Presidentesde Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay firman el Acuerdo deResidencia para nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR y el Acuerdosobre Regularizacin Migratoria Interna de ciudadanos del MERCOSUR, Bolivia yChile que permiten la libre residencia de los nacionales de esos pases encualquiera de los otros. Estas normas, sin precedentes en la regin<![if !supportFootnotes]>[21]<![endif]>,y que an se encuentran en proceso de incorporacin al derecho interno de cadauno de los pases como paso previo a suvigencia, conforme el procedimiento establecido en el Tratado de Asuncin y elProtocolo de Ouro Preto de 1994, garantizan que los inmigrantes de los pasescitados gocen, en cualquiera de las naciones, de los mismos derechos ylibertades civiles, sociales, culturales y econmicos que los nacionales delpas de recepcin, lo que marca un hito en el fortalecimiento de los derechoshumanos en la regin.. Al mismo tiempo, ya no existir la categora deinmigrante ilegal para ningn ciudadano de estos pases dentro del bloque, loque regularizar automticamente a los 300.000 argentinos ilegales que, seestima, existen en las dems naciones del mismo, y a los cientos de miles deparaguayos, bolivianos, chilenos, uruguayos y brasileos en situacin irregularen la Argentina<![if !supportFootnotes]>[22]<![endif]>.
4.3.3. El 17 de Diciembre de 2003 el Congreso Nacionalsanciona la Ley 25.871 que reemplaza a la vieja ley de facto 22.439 adoptada en1981 durante la ltima dictadura militar que contena un claro criterioexpulsivo. La nueva norma, por el contrario, establece, por un lado, que elderecho a la migracin es esencial e inalienable de la persona y la RepblicaArgentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad yuniversalidad<![if !supportFootnotes]>[23]<![endif]> y por otro,que el hecho de ser nativo de un Estado Parte del MERCOSUR, Bolivia y Chileimplica la posibilidad de obtener una residencia temporaria en el territorionacional<![if !supportFootnotes]>[24]<![endif]>. A menos dedos semanas de su promulgacin 20 de Enero de 2004- y sin estar an reglamentada, el Gobierno -por Disposicin2079/2004 de la Direccin Nacional de Migraciones del 28 de Enero de 2004publicada el 3 de Febrero en el B.O.- dispone suspender las expulsiones detodos los extranjeros provenientes de los pases limtrofes que carezcan de ladocumentacin que les permite vivir en el pas, y que por eso se encuentran ensituacin ilegal fundamentando su decisin en el proceso de integracinavanzado que la Argentina mantiene con sus pases vecinos cuyo principalobjetivo es la conformacin de un mercado comn que implica la librecirculacin de bienes, servicios y factores productivos entre los pasesmiembros. La norma que establece que se suspenden a partir de ahora lasmedidas de expulsin o conminacin a hacer abandono del pas de losnacionales de pases limtrofes se complementa con la Resolucin 345 delMinisterio del Interior de Noviembre ltimo, por la cual los extranjeros depases limtrofes pueden obtener una residencia legal temporaria por dos aos,hasta tanto entre en vigor el Acuerdo Mercosur sobre Residencia, basada en sunacionalidad. Para ello slo deben acreditar ser nativo de un pas limtrofe,carecer de antecedentes penales y presentar certificado de salud. Estebeneficio alcanzara a aproximadamente 750 mil extranjeros provenientes deChile, Bolivia, Paraguay, Brasil y Uruguay<![if !supportFootnotes]>[25]<![endif]>.Y aunque esta medida es unilateral, elGobierno argentino informa que existen conversaciones con los pases limtrofespara flexibilizar las polticas migratorias en consonancia con las declaradaintencin integrista del MERCOSUR<![if !supportFootnotes]>[26]<![endif]>.
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5. Concluimos que el derecho a migrarcomo derivacin natural del principio de la libre circulacin de personas y elderecho a la libre residencia es un derecho fundamental tutelado por el bloquede constitucionalidad el que, a la par de otorgar jerarqua suprema a los msimportantes instrumentos internacionalesde proteccin de los derechos humanos subordina el ingreso y permanencia de laRepblica Argentina a cualquier bloque comunitario a que en el mismo se respeteel orden democrtico y se garanticen las libertades y derechos esenciales a ladignidad humana. No obstante ser el MERCOSURslo un prefacio integracionista deber ajustarse a las mencionadas pautas superando un modelo estrictamenteeconmico y evolucionando hacia un espacio de libertades comunes. En sintonacon el claro mandato constitucional se advierte que las ltimas polticasmigratorias del Gobierno federal se direccionan en ese sentido.
<![if !supportFootnotes]>[1]<![endif]>T.J.C.E., Costa c/ ENEL, As. 6/64, Rec. 1964, pgina 1141 y Onderneming vanGend and Loos c/ Adm Fiscal Neederlands, As. 26/63, Rec. 1963, pgina 72.
<![if !supportFootnotes]>[2]<![endif]>Quiroga Lavi, Humberto, Benedetti, Miguel ngel y Cenicacelaya, Mara de lasNieves, Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, pgina 546, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2001.
<![if !supportFootnotes]>[3]<![endif]>Midn, Mario, El tratamiento constitucional de la integracin entre lossignatarios del MERCOSUR, L.L. 1997 B, pgina 1041.
<![if !supportFootnotes]>[4]<![endif]>Bidegain, Carlos M. Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, BuenosAires, 1994, Tomo II, pgina 90.
<![if !supportFootnotes]>[5]<![endif]>Sabsay, Daniel A. en Simposio "Process of European and Global Constiutionalization",Berln, 15 de Mayo de 1999.
<![if !supportFootnotes]>[6]<![endif]> Nino, Carlos S.Fundamentos de derecho constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, pgina707.
<![if !supportFootnotes]>[7]<![endif]>Quiroga Lavi, Humberto, Benedetti, Miguel ngel y Cenicacelaya, Mara de lasNieves, Derecho Constitucional Argentino, Tomo I, pgina 533, RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2001.
<![if !supportFootnotes]>[8]<![endif]> C.S.J.N., Giroldi, F. 318:514.
<![if !supportFootnotes]>[9]<![endif]>Bidart Campos Germn, Manual de la Constitucin Reformada, Ediar, BuenosAires, 1998, Tomo II, pgina 114.
<![if !supportFootnotes]>[10]<![endif]> C.S.J.N., Olmos, F. 307:1430.
<![if !supportFootnotes]>[11]<![endif]> Sags, Nstor P.,Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1997, Tomo II,pgina 332.
<![if !supportFootnotes]>[12]<![endif]>Dalla Va, Alberto, Derecho Constitucional Econmico, Abeledo Perrot, BuenosAires, 1999, pgina 280.
<![if !supportFootnotes]>[13]<![endif]>Sagarra i Trias, Eduard, Artculo 13, en La Declaracin Universal de losDerechos Humanos, AA.VV., Icaria Antrazyt, Barcelona, 1998, pgina 250.
<![if !supportFootnotes]>[14]<![endif]>Colautti, Carlos E. Los tratados internacionales y la Constitucin Nacional,La Ley, Buenos Aires, pgina 118.
<![if !supportFootnotes]>[15]<![endif]>Clarn, 7 de Febrero de 2004.
<![if !supportFootnotes]>[16]<![endif]> Resolucin 2001/5 sobre Elracismo, la discriminacin racial, la xenofobia y las formas conexas deintolerancia
<![if !supportFootnotes]>[17]<![endif]> C.S.J.N., Giroldi, F. 318:514.
<![if !supportFootnotes]>[18]<![endif]> O.C. 18 del 17 de Setiembrede 2003 sobre Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
<![if !supportFootnotes]>[19]<![endif]>Mrmora, Lelio, Mercosur y polticas migratorias, Clarn, 21 de Julio de2003.
<![if !supportFootnotes]>[20]<![endif]> Clarn, 9 de Noviembre de2002.
<![if !supportFootnotes]>[21]<![endif]>ABC Color, Asuncin, 3 de Enero de 2003.
<![if !supportFootnotes]>[22]<![endif]> La Nacin, 9 de Noviembre de 2002.
<![if !supportFootnotes]>[23]<![endif]> Artculo 4,Ley 25.871.
<![if !supportFootnotes]>[24]<![endif]> Artculo 23inc. 1, Ley 25.871.
<![if !supportFootnotes]>[25]<![endif]> Clarn, 4de Febrero de 2004.
<![if !supportFootnotes]>[26]<![endif]> La Nacin, 4 de Febrero de2004.
<![if !supportEmptyParas]><![endif]>