I-Introducción:
Haremos un breve repaso de las cuestiones del reciente traspaso a la esfera de la provincia de Buenos Aires de la aplicación de la ley 23.737. Para ello repararemos en las normas en cuestión, para luego interpretar sus alcances según distintos criterios interpretativos. Al fin, concluiré con una serie de consideraciones valorativas.
II-La experiencia Capitalina:
Antes del racconto legislativo, es útil saber que en el año 2005 la Justicia Federal de la Capital, justicia que fue y sigue siendo competente por razón de la materia en el ámbito porteño, de las 8.788 causas iniciadas, sólo 216 (2,4 %) se elevaron a juicio, y las que llegaron a condena apenas fueron el 1%, o sea 95 causas.
Ilustra más enterarse que de esas condenas, sólo 23 fueron por “tenencia con fines de comercialización”, 12 por “comercio” y escasas 3 por “trasporte de estupefacientes”; las que agruparon la mayor cantidad de sentencias fueron por delitos relativamente menores: 45 por “tenencia simple” y 12 por “ tenencia personal”, o sea 60% de las poquísimas sentencias recaen en los consumidores (Diario Clarín del 3/9/06, págs. 60 y 61, en donde a su vez se cita a la Oficina de Estadísticas del Ministerio Público Fiscal).
En los primeros 6 meses de este año en la Capital Federal se mantiene intacta la tendencia: 22 condenas, 14 por tenencia y 8 por comercio. Resta decir que la Justicia Federal porteña desde hace 32 años –en 1974 se dictó la primigenia ley 20.771, suplantada luego por la 23.737-, viene aplicando la ley de estupefacientes; y tiene, por lo tanto, mucha más experiencia judicial en este tipo de temas.
III-Antecedentes normativos:
Pues bien, la Argentina comenzó a tipificar delitos referidos a estupefaciente con la ley 20.771 publicada en B.O. el 9 de octubre de 1974, la que fue suplantada por la vigente ley 23.737 publicitada el 11 de octubre de 1989, o sea, poco más de 15 años después. Siempre esta clase de delitos fue de competencia de los Tribunales Federales (anterior art. 34 de ley 23.737).
La competencia material a la Justicia de excepción o Federal material duró hasta que en el último día de agosto del 2005 se dictó la ley 26.052 que reformó el art. 34 de la vigente normativa de narcóticos, la que hoy tratamos.
La reforma es una más de las 31 modificaciones -entre leyes, decretos y resoluciones- que desde 1989 recibió la ley 23.737, las cuales generan contradicciones en su articulado y dificultados de aplicación; consecuencias lógicas de una deficiente técnica legislativa.
IV-El alcance real de la “desfederalización”:
Para determinar la dimensión de la competencia provincial analizaremos la ley 26.052 que determinó el traspaso de cuestión.
Su art. 2 reforma el art. 34 de la ley 23.737, que permanece estableciendo que los delitos de la ley de drogas seguirán siendo de competencia federal “excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación”.
Lo primero que se impone es que el otorgamiento de competencias es reglamentado, parcial y restrictivo, dado que se debe ceñir a las pautas que manda esta novel ley nacional. La ley de adhesión por la que la provincia de Buenos Aires asumió esta competencia no puede establecer otras condiciones o requisitos que modifiquen las condiciones impuestas por la ley 26.052. El estado Provincial se limita a acertar la competencia en los límites impuestos en la ley nacional. Por vía de hipótesis, si se decide otorgar más atribuciones a la provincia en este tema, el Congreso Nacional deberá dictar otra ley que le otorgue en forma directa la competencia a las provincias de este tipo de delitos o por vía indirecta, como en este caso, posibilitando la correspondiente ley de adhesión.
Razones de fondo sostienen lo expuesto: la ley de estupefacientes al ser una ley nacional, corresponde por la materia que legista, su aplicación a los tribunales nacionales –se entiende federales- según lo que manda el art. 75, inc. 12, de la Constitución Nacional. La materia de “estupefacientes”, por su índole y efectos en la salud pública, sin dudas afecta los intereses y seguridad de la Nación y es por ello que es aplicado por los Tribunales Federales.
Siguiendo con el artículo comentado, en 6 incisos explicita cuáles tipos penales pasarían a la órbita provincial remitiendo a las disposiciones de la ley 23.737. Del inc. 1 al 3 trata sobre la desfederalización de las conductas previstas en los incs. c y e (inc. 1), penúltimo (inc. 2) y último párrafos (inc. 3), todos del art. 5 de la ley 23.737. Me veo obligado a detenerme aquí para explicitar algunas idas y vueltas en torno a los incs. c y e (inc. 1) de la ley 23.737.
Como venimos analizando, el art. 2 de la ley 26.052 es de vital importancia dado que es el “núcleo” de la supuesta desfederalización al definir qué figuras penales pasan a ser juzgadas por la justicia local; para ello se hace una enumeración en seis incisos nombrando los tipos penales en cuestión, o sea, se remiten a otra parte de la misma ley 23.737.
Ahora bien, en el inc. 1 del mentado art. 2, en vez de referirse al número del artículo correspondiente y, por ende, remitirse a los tipos ya previstos -como por otra parte lo hacen los otros cinco incisos del art. 2- se optó por agregarle un requisito más a los incs. c y e. Transcribimos el problemático inc. 1:
“1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor .”
Como se aprecia, se agregó otro requisito al tipo objetivo de los incs. c y e en los cuales no estaba previsto que los estupefacientes estén fraccionados en dosis y que esas dosis sean directas al consumidor. Por lo que se deduce que sólo los tribunales locales serán competentes cuando el comercio (inc. c) o la entrega, suministro o facilitación a título oneroso o gratuito (inc. e) de estupefacientes esté dividido en dosis y que esas “dosis”, insistimos, sean para el hipotético consumidor.
Por el contrario, sería cometerte el fuero federal si en estos casos el narcótico está compacto, y, por ende, no dividido o si se consideran que las dosis no son para eventuales consumidores directos.
Este agregado restringe enormemente la competencia material del fuero local el cual deberá aplicar los incs. c y e siempre con el agregado previsto en el inc. 1 de la ley 26.052, recordemos que la droga esté dividida en dosis para los consumidores.
El requisito comentado es muestra de una pésima técnica legislativa al agregar otro elemento objetivo sólo para la justicia local de la ciudad de Buenos Aires y la provincia de Buenos Aires –en el fuero federal se aplicarían los incs. c y e del art. 5 sin el antedicho agregado- y no hace más que complicar la aplicación correcta de la ley 23.737, de por sí dificultosa con tantos agregados y parches legislativos.
Siguiendo, los incs. 2 y 3 se refieren a cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que esté destinada a obtener estupefacientes para consumo personal (penúltimo párrafo) o cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad surja también que es para uso personal (ultimo párrafo); vale decir que este último párrafo fue agregado por el art. 1 de la ley 26.052. Ambos incisos contienen penas atenuadas que, si se dan las circunstancias, convendría invocar a favor del imputado.
El inc. 4 se refiere al famoso art. 14 que contiene la tenencia simple y para consumo, que a partir de ahora será de aplicación en la provincia. El inc. 5 hace mención al art. 29 de ley de drogas cuando se falsifiquen recetas para procurarse estupefacientes.
Culmina el inc. 6 refiriéndose a los arts. 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater, del Código Penal, que incluyen a las personas que estando habilitadas para vender o recetar estas sustancias, lo hacen sin receta o sin autorización ya sea por dolo o culpa, entre otros hechos punibles.
Hasta aquí tenemos la competencia material otorgada a los tribunales locales; ahora veremos los límites impuestos por la ley para ejercer tal prerrogativa.
El art. 3 estable que conocerá la Justicia Federal cuando la causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero; es decir, si las personas imputadas –aún por tipos penales desfederalizados- están siendo investigadas en el fuero federal, será competente este fuero de excepción (art. 32 del CPPP).
El art. 4 reafirma al carácter taxativo y restringido de la prerrogativa otorgada ya que establece: “En caso de duda sobre la competencia, prevalecerá la justicia federal”. Este artículo impone una fuerte pauta interpretativa que deberá prevalecer cuando se diriman las cuestiones de competencia. A todo evento, resulta inadmisible que se amplíe la restringida competencia otorgada vía jurisprudencial.
El art. 5 establece un sistema de transferencias proporcionales a las jurisdicciones que adhieran, pudiendo el estado Provincial requerir créditos presupuestarios con el objeto de garantizar la ejecución de la presente ley. En este sentido, serán necesarias programas de capacitación para las fuerzas de seguridad (policía, etc.) y actores de la Justicia (jueces, secretarios, empleados, etc.) para lidiar con la complicada problemática socio-cultural-económica-jurídica que acarrea luchar con este terrible flagelo.
A modo de resumen, el pretendido traspaso a la provincia de Buenos Aires en materia de estupefacientes: reglamentado -sujeto a las condiciones y con los alcances de la ley 26.052-, es sólo parcial –se limita a un puñado de tipo penales-, taxativo -sólo esos tipos-, relativo y absoluto –cede ante conexidad del hecho investigado en la sede federal- y restringido -ante cualquier duda prevalece la competencia federal-.
V-Criterios interpretativos:
Hoy casi la unanimidad de los autores comulgan en la ineludible necesidad de interpretar la ley como paso previo a su aplicación. Toda norma procesal o de fondo, de cualquier índole, no sólo penal, cuando opera en la formación de actos jurídicos -desde sentencias hasta las resoluciones de mero trámite- requiere un juicio lógico que devele el sentido de la norma en la formación válida del acto jurisdiccional en cuestión.
En este procedimiento necesario de interpretación para la posterior aplicación del derecho, intervienen distintos elementos: gramatical, teleológico, histórico, sistemático, lógico y valorativo: este último cada vez prima más, por suerte, en la hermenéutica judicial.
Desde el punto de vista gramatical, es claro el sentido restrictivo y restringido que el legislador quiso imprimirle a la ley 26.052, desde su art. 2 que estable que la competencia será “en las condiciones y con los alcances” allí previstos. El inc. 1 agrega el requisito a los incs. c y e del art. 5 consistente en que el estupefaciente esté “fraccionado en dosis destinadas directamente al consumidor”, requisito que sólo se aplicará en provincia. El art. 3 se refiriere a la conexidad y el art. 4 establece que, en caso de duda sobre la competencia, prevalecerá la Justicia Federal; es decir, conocerá el fuero original.
El aspecto teleológico radica en la finalidad de esta desfederalización que pareciera consistir, por los límites señalados, en que los tribunales locales se ocupen del comercio y tenencia a pequeña escala de estupefacientes, dejando el tráfico a gran escala, la financiación o almacenamiento en el originario fuero federal. La norma, tal como está redactada, se orienta a perseguir y castigar al último eslabón de la cadena del tráfico: el comercio o la tenencia de dosis para o en poder de los consumidores.
Con método histórico vemos cómo el legislador delegó parte de las atribuciones del fuero federal -histórico aplicados de la norma de estupefacientes- al ámbito provincial, el que hasta hace poco no entendía en la materia. Por lo demás, esta ley ratifica la tradición de modificar la ley 23.737 (33 reformas) y, en general, el Código Penal.
Esta ley se inserta en una sistemática legal, es así que ante cualquier conflicto se deberá recurrir a las reglas de competencia por conexidad o por materia del Código Procesal provincial.-
La faz valorativa o axiológica es difícil extraerla en abstracto y dependerá del cariz que en cada caso en concreto sea aplicada la norma por el Poder Judicial; ante todo deberá primar la ley nacional por sobre cualquier ley provincial de adhesión o interpretación judicial extensiva.
Por último, una lectura política de esta norma nos lleva pensar en cómo influyeron razones de inmediación y optimización de recursos para combatir al comercio, pequeña tenencia y el comercio de estupefacientes en la provincia de Buenos Aires. Ahora, las directivas para contrarrestar este flagelo, en la medida de la delegación, serán brindadas por las autoridades locales, las que podrán seguir directamente los reclamos sociales de los bonaerenses respecto a este punto.
VI-Consideraciones finales:
1- Por lo expuesto, sostengo que es parcial, taxativa y restringida la delegación de competencia que autoriza la ley 26.052 y que los tribunales provinciales deben respetar estrictamente la letra de tal normativa cuando conozcan las causas referidas a estupefacientes. No se debe olvidar nunca que el fuero federal es la jurisdicción originaria para este tipo de delitos y tiene preeminencia si hay conflicto de competencia .
2- También estimo que el art. 2, inc. 1, de la ley referida es producto de una deficiente técnica legislativa, la que se verá reflejada en complicaciones en su aplicación e interpretación.
3- Será necesaria una fuerte inversión estatal para capacitar a las fuerzas de seguridad y a todos los integrantes del poder judicial para hacer frente, cada uno en lo suyo, a esta compleja problemática.
4- Hasta un pronunciamiento de la Cámara de Casación o de la Suprema Corte Provincial es posible que haya dificultades en la forma en que esta “desfederalización” se implementa.
5- Es beneficioso esta delegación ya que inmediatiza el problema del consumo y tráfico de estupefacientes al poder político y judicial de la provincia de Buenos Aires.
6- Va de suyo que una norma penal es sólo un elemento más entre muchos otros para combatir este flagelo; son imprescindibles políticas integrales que desde la salud, lo social, la prevención, lo cultural, la asistencia, el tratamiento para encarar con una chance de éxito el tema de los estupefacientes.
La norma penal es la más extrema respuesta del Estado (última ratio) y siempre llega con el hecho consumado; nunca evita la conducta injusta, sólo la reprime llegado el caso. Tratándose que más allá de la salud publica está comprometida la integridad psicofísica de muchas personas adictas, la prevención y tratamiento en el tema de estupefacientes es vital.-