Diario Judicial.com: Explique brevemente la finalidad de la institución del Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
José Luis Monti: A grandes rasgos y con palabras sencillas, se trata de un mecanismo alternativo que prevé la ley de concursos, para que el deudor que se encuentra en dificultades económicas o financieras pueda negociar con sus acreedores y llegar a un acuerdo con ellos que luego se someterá a la aprobación judicial. Fue incorporado a nuestra legislación en 1983 bajo el nombre de “acuerdos preconcursales”; en 1995, la nueva Ley de Concursos y Quiebras 24.522 cambió su denominación y también su régimen, hasta que la Ley 25.589 sancionada en mayo de 2002, en el contexto de la emergencia económica, introdujo reformas relevantes que le dieron su fisonomía actual, entre las que se destacan los efectos suspensivos de las acciones contra el deudor que se atribuyen a la presentación del acuerdo y los que se siguen de su homologación por el juez, equiparados a los de un acuerdo preventivo homologado (art. 76, LC). En otros países se conocen institutos similares, como, por ejemplo, en el derecho italiano el concordato extrajudicial y en el derecho norteamericano el prepackaged plan, con el que algunos autores (como Javier Lorente) remarcan su especial semejanza.
Diario Judicial.com: ¿Es el APE una herramienta efectiva o útil para la reestructuración de una deuda?
José Luis Monti: Como todo procedimiento tendiente a superar las crisis de las empresas, el mismo implica preservar su aptitud productiva y la fuente de trabajo que representan, por ende es un resorte valioso. Además, el mayor margen de negociación que proporciona y la informalidad que lo caracteriza, favorecen su empleo.
Diario Judicial.com: En su opinión ¿qué dificultades o desventajas ofrece esta figura?
José Luis Monti: En cuanto a las dificultades, hay diversos aspectos que han generado opiniones discrepantes en la doctrina y en la jurisprudencia. Uno se refiere a una cuestión teórica, al menos en apariencia, y tiene que ver con el encuadre de esta figura dentro de las categorías legales; bajo mi punto de vista tiene una estructura contractual, como expliqué en mi voto en el caso “Servicios y Calidad SA” (CNCom Sala D, 26-8-2004), entre otras cosas porque -salvo una reserva expresa- es obligatorio para quienes lo suscribieron, aún cuando luego no se obtuviere la homologación judicial (art. 71, LC).
Hay otras cuestiones que entrañan dificultades prácticas y que pueden dar lugar a soluciones encontradas. Así, la ley dice que la presentación del acuerdo ante el juez acarrea la suspensión de los juicios contra el deudor (art. 72, última parte, LC) y no hay acuerdo acerca de cuál es el momento preciso en que esto cobra operatividad, ni sobre los alcances de esa suspensión; sobre esto último, la Sala C de la Cámara Comercial ha resuelto que la suspensión alcanza a los actos de ejecución forzada o medidas cautelares que afecten la disponibilidad de bienes del deudor (“Gargantini v. Telecom.”, en ED 17-5-2005, con interesante nota de Osvaldo Mafia: “Ley clara versus buenas razones”, quien coincide con la solución pero sólo de lege ferenda, porque considera que el texto legal es más amplio).
Otro aspecto atañe a las atribuciones del juez a quien se presenta el acuerdo para su homologación. Podría, por ejemplo, disponer medidas para obtener una cabal información acerca de la situación patrimonial de la empresa?. Esto es lo que ocurrió en el caso “Modo SA”, en que el juez designó una sindicatura ad hoc para que efectuara una suerte de auditoría sobre los registros contables de la empresa (18-5-04, juez Koliker Frers, juz. 16).
Y llegado el momento de decidir sobre la homologación del acuerdo, aunque en apariencia se hubiesen logrado las mayorías necesarias, ¿podría el juez negar la aprobación?. Algunos precedentes jurisprudenciales han dado respuesta afirmativa a esta cuestión. Por ejemplo, en el recordado caso “Servicios y Calidad SA” (26-8-2004) la Sala D de la Cámara Comercial (voto mío concurrente) confirmó la decisión de no homologar una propuesta de APE que, además de la poca claridad en la composición del pasivo, encerraba un ejercicio abusivo por parte del deudor, por su intento de diluir la real magnitud del crédito de un acreedor ausente en el acuerdo, sin cuya intervención no era factible aceptar el trato claramente discriminatorio a su respecto, consistente en computar pesificado un crédito que por ley debía computarse en dólares; todo esto derivaba en un déficit en la mayoría exigida por la ley. Destaco que la decisión dejó a salvo lo acordado con respecto a los créditos laborales, previendo que la empresa pudiera mantenerlo.
En suma, más allá de esas situaciones excepcionales, este mecanismo de prevención y saneamiento de las crisis patrimoniales de las empresas, con su configuración actual, está ganando terreno y puede ser una herramienta útil a la hora de buscar soluciones a tales crisis.
Diario Judicial.com: ¿Se han presentado muchos APE? ¿Puede este procedimiento ayudar a descomprimir el congestionado fuero comercial?
José Luis Monti: Lo cierto es que nuestros registros muestran un incremento en la presentación de estos acuerdos, particularmente en el año pasado, tendencia que parece mantenerse en lo que va de este año. En cuanto a la problemática de nuestro fuero, como se sabe, enfrenta desde hace años una situación crítica por la excesiva cantidad de los litigios en relación con recursos humanos exiguos pues conserva la misma estructura desde hace treinta años. Por cierto que todo lo que simplifica ayuda, pero tiene escasa incidencia, porque si hubiera oposiciones el trámite se complica. Lo que aguardamos es la pronta creación de los diez juzgados comerciales que ha anunciado ahora el ministro de Justicia, lo que veníamos solicitando junto con una sala más para la cámara.
Diario Judicial.com: ¿Habría que modificar la ley en cuanto a la mayoría exigida para el APE a fin de que más empresas puedan acceder a él? ¿Habría que disminuir los requisitos legales?
José Luis Monti: La exigencia de mayorías contenida en el art. 73 LC para los APE, es decir, mayoría absoluta de acreedores quirografarios que representen las dos terceras partes del pasivo, está en línea con los requisitos del art. 45 para el acuerdo preventivo. No creo que este aspecto deba modificarse. Tampoco me parece factible atenuar los otros requisitos, pero la regulación del instituto puede mejorarse a partir de la experiencia judicial.
Diario Judicial.com: ¿Puede el APE perjudicar a los acreedores en caso de inflación?
José Luis Monti: Hay que decir que la inflación, al distorsionar los valores, siempre perjudica a los acreedores si no se prevén mecanismos de ajuste o una moneda constante, pero este no es un tema del APE sino en general de cualquier relación de deuda.