Contratación electrónica y protección del consumidor en el Mercosur

I.  Introducción

Todo proceso de integración, en cuanto busca facilitar el intercambio de mercaderías y lograr una libre circulación de bienes, personas y capitales entre los países que de él participan se ve decididamente favorecido por el comercio electrónico. En expresiones del Grupo Mercado Común al crear el "Grupo Ad Hoc sobre Comercio Electrónico" como foro dependiente del mismo (MERCOSUR/GMC/RES. Nº 43/00), el fomento y desarrollo del comercio electrónico son de significativa importancia tanto para la inserción del MERCOSUR en el mundo del nuevo milenio como para el crecimiento de su comercio exterior[1]

Considerándose que en el proceso de armonización de las legislaciones en el ámbito del Mercosur se deben tener en cuenta los intereses de todos los agentes económicos involucrados, la protección del consumidor fue un tema incluido en el marco de los acuerdos del Mercosur desde el comienzo. Tan es así que ya en 1994 se creó la Comisión de Defensa del Consumidor (Resolución GMC Nro. 126/94)[2], que dispuso elaborar un Reglamento Común para la Defensa del Consumidor en el Mercosur.

El tratamiento posterior del tema no  ha sido, sin embargo, constante, e, inclusive, mientras que, individualmente, algunos países tenían interesantes leyes sobre el tema, Argentina y Brasil, otros, Paraguay y Uruguay carecían de una legislación específica al respecto.

Actualmente los cuatro miembros plenos tienen legislación general protectora del consumidor, pero no específicamente referida a las relaciones de consumo en las redes, salvo algunas normas tangenciales. Por ello es necesario atender a la contratación electrónica en el tratamiento de la protección del consumidor en el Mercosur,  teniendo en cuenta los caracteres y problemática de la misma, así como las respuestas que ya se han dado a nivel internacional.

II.  Contratación electrónica de consumo.  Caracteres.

La contratación electrónica en la que una de las partes es un consumidor presenta básicamente los caracteres propios de una relación de consumo, con una problemática específica, determinada por el medio en que tal contratación se realiza. De modo que, en una relación de consumo que tiene lugar en un contexto electrónico:

• Una de las partes es un consumidor [3].
• El consumidor es la parte débil del contrato
• Se trata de contratos a distancia.
• Son contratos de adhesión.

III.  Problemática relativa al consumidor en el comercio electrónico.

Existen áreas de la contratación electronica respecto del consumidor que, debido al ambiente tecnológico en que la relación se desenvuelve, plantean una problemática  y requieren un tratamiento especial .

Se han identificado siete áreas principales que deben ser enfocadas como tema de protección [4].  Tales areas son:

- Certeza en la publicidad.

- Cuestiones propias de la contratación electrónica (en primer lugar, la del régimen jurídico que gobierna al contrato y aquí, fundamentalmente, fijación del momento y lugar de celebración del contrato, determinación de la expresión del consentimiento del consumidor, legislación aplicable, etc).

- Cuestiones de derecho de arrepentimiento del consumidor.

- Fraude en línea.

- Cuestiones de Privacidad.

- Autenticación y seguridad.

- Educación del consumidor.

Algunos foros agregan otros supuestos[5] :

- consideraciones idiomáticas;

- sistemas seguros de pago;

- cuestiones de jurisdicción;

- comunicaciones no solicitadas;

- transparencia de términos y condiciones contractuales.

IV.  Las diversas respuestas jurídicas de protección

La protección al consumidor en las mencionadas áreas se está produciendo según dos diferentes enfoques, complementados con medidas prácticas conjuntas a nivel binacional o internacional[6] .

1.  Sistema Autorregulatorio

El enfoque autorregulatorio, impulsado fundamentalmente por la OCDE,  consiste en considerar que los empresarios y consumidores electrónicos deben cooperar entre sí para desarrollar reglas de conducta que establezcan mecanismos de protección del consumidor efectivos y obligatorios, en base a principios de certeza y de confidencialidad pues, para sostener el crecimiento del comercio electrónico, las empresas deben atraer y conservar a los consumidores protegiendo sus derechos.

En las "Recomendaciones y Lineamientos" de fecha 09/12/99 expresa: "Los gobiernos enfrentan el reto de impulsar y facilitar el desarrollo social y el crecimiento económico basado en las tecnologías emergentes de redes, y de proporcionar a sus ciudadanos una efectiva y transparente protección al consumidor en el comercio electrónico.... Asimismo, los países miembros están estudiando la manera en que los esfuerzos de autorregulación pueden ayudar a proporcionar una protección efectiva y justa a los consumidores en este contexto. Para alcanzar estos objetivos se requiere la colaboración y participación de la sociedad civil, y que todas estas iniciativas se lleven a cabo como parte de un esfuerzo de cooperación global entre los gobiernos, empresarios, consumidores y sus representantes"[7].

2.  Sistema Regulatorio de tipo legal (sea internacional/global, nacional o regional);

Desde una posición regulatoria y dictados en distintos niveles, existen muy importantes documentos respecto a la protección del consumidor en el marco del comercio electrónico.

2.1.  Regulaciones de carácter internacional/global

Puede decirse que, actualmente, la OCDE es la organización internacional líder en la fijación de pautas para construir una regulación consensuada del comercio electrónico y para dar respuesta a las cuestiones que en el mismo se plantean, entre ellas la de la protección del consumidor on line. Destacando la inconveniencia de la disparidad de legislaciones locales, dado el carácter global del comercio electrónico, la OCDE ha establecido, en las Recomendaciones y Lineamientos precedentemente citados, políticas destinadas a favorecer el desarrollo del mismo sobre la base de un enfoque esencialmente autoregulatorio para la solución de tales cuestiones. Tanto en dichas Recomendaciones y Lineamientos como mediante conferencias,  documentos y su propia página web la OCDE alienta a los gobiernos de los diversos países a seguir esta tendencia.

2. 2.  Regulaciones de carácter nacional:

Aunque con asimetrías en el nivel de protección, los países del Mercosur poseen actualmente legislación general protectora del consumidor[8].

Tales asimetrías se presentan en diversos aspectos, fundamentalmente, entre otros, objeto y sujetos de la relación de consumo, grado y fundamento de responsabilidad civil, etc.. 

En lo que específicamente refiere a la contratación electrónica, sólo en algunas leyes de los miembros plenos (la argentina y la uruguaya) se hace mención a los medios electrónicos como fuente de vinculación jurídica, pero no se cuenta con una legislación general específica detallada sobre el tema, como es el caso, por ejemplo, de la ley mexicana[9].

2.3.   Regulaciones de carácter regional.

A nivel regional, mencionaremos los principales documentos producidos por dos

organismos de este tipo.

2.3.1.  EUROPA.

La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la Sociedad de la Información, en particular el comercio electrónico en el Mercado Interior (Directiva sobre comercio electrónico, DOCE L 178/1, 17/7/2000) expresa en su Considerando Nro. 10 que las medidas previstas en la misma se limitan al mínimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado interior.

Sin embargo, en el mismo considerando, añade que, en aquellos casos en que sea  necesaria una intervención comunitaria, la Directiva debe garantizar un alto nivel de protección de los menores y de la dignidad humana, como también de protección del consumidor y de la salud pública, a cuyo fin, tras enunciar dieciseis instrumentos comunitarios de protección al consumidor en diversos aspectos (cláusulas abusivas, contratos a distancia, publicidad engañosa y publicidad comparativa, indicación de precios de los productos, reponsabilidad por daños causados por productos defectuosas, etc.), expresamente señala que la misma completa los requisitos de información establecidos en las Directivas reseñadas, en particular, en la Directiva 97/7/CE, reconociendo que tales Directivas se seguirán aplicando a la sociedad de la información.

La Directiva europea sobre comercio electrónico se nos presenta así como un instrumento de tendencia altamente regulatoria  y protectora del consumidor electrónico.

2.3.2  MERCOSUR.

Teniendo en consideración que "el MERCOSUR tiene como uno de sus objetivos la búsqueda de la inserción competitiva de las economías de los Estados Parte en el mercado mundial y que la adopción de normas de defensa del consumidor compatibles con patrones internacionales contribuye a ese propósito"[10], la protección del consumidor fue, como hemos dicho al comienzo de este trabajo, un tema incluido en el marco de los acuerdos iniciales del Mercosur, creándose, en 1994, la Comisión de Defensa del Consumidor (Resolución GMC Nro. 126/94) con el  objeto de elaborar un Reglamento Común para la Defensa del Consumidor en el Mercosur.

Para dar cumplimiento al mandato establecido por dicha Res. GMC N° 126/94, esto es, para continuar los trabajos destinados a la elaboración del referido Reglamento, en 1995 la Comisión de Comercio del MERCOSUR  (CCM) adoptó la Directiva 1/95[11] por la que creó el Comité Técnico N° 7: "Defensa del Consumidor"[12], entre otros[13].

Conforme con esta Directiva, el Reglamento debía ser presentado a la CCM antes del 31/5/95. Sin embargo, por existir entre los miembros plenos cuestiones muy controvertidas, todavía no se ha podido consensuar una versión definitiva del mismo que pueda ser elevada a la CCM para su tratamiento y aprobación. Aún cuando existen puntos de coincidencia, las asimetrías y divergencias en los criterios de protección del consumidor en general (planteados principalmente por Brasil, que teme afectar garantías conquistadas en su legislación) han estancado el trabajo del CT 7. Tan es así que en la 66ª. Reunión Ordinaria de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, realizada en Montevideo entre los días 25 y 27 de noviembre de 2003, la Coordinadora Nacional de Uruguay del CT Nº 7 realizó una exposición de las principales dificultades que ha tenido el Comité para avanzar en la consecución de sus actividades, subrayando especialmente la escasa frecuencia de reuniones y la ausencia de delegados en las mismas. [14]

Como propuso el CT Nro. 7 en la XXX Reunión de la CCM celebrada en Buenos Aires desde 16 hasta 18 de julio de 1998 (MERCOSUR/CCM XXX/Acta Nº 05/98)[15] al efecto de la armonización para concretar el Reglamento, se debería imprimir un tratamiento prioritario a las materias sobre las que ya se ha logrado un destacado nivel de avance y en lo que respecta a las cuestiones puntuales que no cuenten con el debido consenso se debería requerir un tratamiento cuatripartito adicional antes de la entrada en vigencia del Reglamento.

Para lograr el objetivo de un Reglamento Común para la Defensa del Consumidor del Mercosur moderno es ineludible actualizar las materias de consenso  incluyendo en el mismo esta cuestión. Para facilitar los análisis y avances es conveniente guiarse por las muy elaboradas regulaciones a que se ha arribado en documentos internacionales y comunitarios, lo que debería hacerse mediante el trabajo conjunto del CT Nro. 7 de "Defensa del Consumidor" y del Subgrupo de Trabajo 13 (SGT N° 13) “Comercio Electrónico". De otro modo se corre el riesgo de que el nivel de protección en la contratación electrónica en el MERCOSUR sea inferior al que se otorga en otras formas de comercio en la región.

V.  Conclusiones.

El comercio electrónico presenta extraordinarias ventajas para los consumidores, pero también riesgos y problemas. La solución de tales problemas puede lograrse según diferentes enfoques: autoregulatorio y/o regulatorio a nivel legal, complementados con medidas prácticas bilaterales o internacionales.

Aunque existe en el Mercosur una armonización legislativa que se ha ido produciendo “de hecho” por los países que lo integran, existen asimetrías y divergencias  que es necesario superar, plasmando el Reglamento Común para la Defensa del Consumidor del Mercosur a fin de contribuir a la mejor defensa del consumidor comunitario.

Dada la creciente expansión del comercio electrónico, es ineludible que tal reglamentación incluya la protección del consumidor en la contratación electrónica, teniendo en cuenta los caracteres y problemática de la misma y las respuestas que ya se han dado a nivel internacional. Todo a fin de que de que el nivel de protección en la contratación electrónica en el MERCOSUR no sea inferior al que se otorga en otras formas de comercio en la región.