REGISTRO Nro.: 18.214

//la Ciudad de Buenos Aires, a los días 29 del mes de marzo del año dos mil once, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Guillermo J. Yacobucci como Presidente y los doctores W. Gustavo Mitchell y Luis M. García como Vocales, asistidos por el Prosecretario Letrado C.S.J.N., doctor Gustavo J. Alterini, a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 142/144 de la causa n 13.020 del registro de esta Sala, caratulada: AMuñoz, Dante Eduardo s/ recurso de casación@, representado el Ministerio Público Fiscal por el señor Fiscal General doctor Ricardo Gustavo Wechsler y la Defensa Pública Oficial Aad hoc@ por la doctora Graciela Liliana Galván. 
Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Guillermo J. Yacobucci y en segundo y tercer lugar los doctores Luis M. García y W. Gustavo Mitchell, respectivamente. 

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:		

-I-

1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de San Juan resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 127/128 y vta. por el Sr. Fiscal Federal, confirmando en todos sus términos la resolución de fs. 125/126 vta..
Contra dicha decisión el Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación a fs. 145/154 vta., el que concedido a fs. 155, fue mantenido en esta instancia a fs. 161.										
2) Que estimó procedente el recurso de casación, en virtud de lo establecido en el art. 456 inc. 11 del C.P.P.N..
Sostuvo que A[e]l consumo llevado a cabo dentro de la celda no es privado e inocuo, sino ostensible y potencialmente perjudicial para los terceros que se encuentran interactuando en el ámbito de encierro con el tenedor de la sustancia -compañeros de celda y de pabellón, guardiacárceles, visitas de toda edad, médicos, etc.- quienes se ven afectados pasivamente por la conducta criminosa del interno que consume@.
Agregó que A[e]s evidente además el serio riesgo que conlleva en un establecimiento carcelario la cohabitación con personas que se encuentran bajo los efectos de las drogas, constituyendo un peligro cierto contra el mantenimiento del orden y el resguardo de la integridad física de todos sus ocupantes, en un marco donde cualquier indisciplina de los internos -aún involuntaria por haberla concretado bajo los efectos de estupefacientes- puede tener derivaciones imprevisibles y afectar la conducta de los restantes compañeros y del personal encargado de su resguardo@.
Asimismo, sostuvo que A...la tenencia de estupefacientes dentro de una institución penitenciaria lleva necesariamente a cuestionarse acerca del modo en que la droga ha llegado a poder del interno, en un marco donde se encuentra reprimida penalmente cualquier forma de participación en la introducción de sustancias prohibidas al establecimiento...@.

Por último, manifestó que A...no se encuentran configuradas las condiciones necesarias para afirmar que el accionar reprochado a DANTE EDUARDO MUÑOZ deba quedar a resguardo de la injerencia estatal, en cuanto su conducta efectivamente ha trascendido el ámbito de privacidad que protege el art. 19 de la Constitución Nacional para poner concretamente en peligro tanto la salud como la seguridad e integridad física de terceras personas@.
3) Que, durante el plazo del art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación y en la oportunidad del art. 466 ibídem, la Defensa Pública Oficial presentó el escrito glosado a fs. 164/166, solicitando el rechazo del recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal.
4) Que se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N.. 

 -II-
Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art.456, inc. 11 del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente invocó la errónea aplicación de la leu sustantiva; además el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud del art. 457 del C.P.P.N..

-III-

El tribunal a quo tuvo por probado que AAl efectuarse la requisa de rigor en el Pabellón N1 2, del Servicio Penitenciario Provincial, en la celda N1 18 donde se aloja el interno Dante Eduardo Muñoz se le secuestró del bolsillo izquierdo de la bermuda que vestía, un envoltorio de nylon conteniendo marihuana, con un peso total de un gramo y un papel para armar cigarrillos marca Guarani@ (confr. fs. 143 vta.).
-IV-
He recordado en otras oportunidades ante cuestiones análogas que el Alto Tribunal ha señalado reiteradamente el deber que tienen las instancias ordinarias de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares (Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060;319:699; 321:2294), que se sustenta tanto en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional ( Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 303:1769; 311:1644 y 2004; 318:2103; 320:1660; 321:3201 y sus citas).
Empero, esa doctrina no ha importado privar a los magistrados de la facultad de apreciar con criterio propio las resoluciones del Alto Tribunal y apartarse de ellas cuando median motivos valederos para hacerlo, siempre que tal apartamiento hubiera sido debidamente fundado en razones novedosas y variadas (Fallos: 262:101; 302:748; 304:898 y 1459; 307:2124; 312:2007; 321:3201, entre otros), pues es atribución de los jueces ordinarios de la causa ponderar los hechos, establecer el derecho aplicable y -en su caso- subsumir la solución del debate al precedente dictado en cuestiones similares. 
En tal sentido, cabe tener en cuenta que la libertad de juicio de los magistrados en el ejercicio de sus funciones es tan incuestionable como la autoridad definitiva que tiene la interpretación de la Constitución Nacional por parte de la Corte Suprema, cuyo leal acatamiento es indispensable para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones (Fallos: 212:51, 160 y 251; 321:2114). 

En consecuencia y a fin de resolver los agravios expuestos por el Sr. Fiscal, resulta necesario traer a consideración lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en la causa A.891 XLIV ARecurso de hecho deducido por el defensor oficial de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena en la causa Arriola, Sebastián y otros s/ causa n1 9080@, del 25 de agosto de 2009, pues de su doctrina ha de inferirse la aplicación o no de ese precedente a este caso concreto.
Allí, el más Alto Tribunal, con sustento en ABazterrica@ (Fallos: 308:1392), afirmó que A...el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros ...@.
Observo que los estándares a que remite la ponderación del fallo citado se relacionan con  la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales y el ámbito de privacidad que en ese mismo orden gozan. En ambos aspectos la noción de trascendencia determina el nivel de relevancia penal del comportamiento valorado, pues ha de considerarse  si las condiciones de esa tenencia pueden traer aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.		

Desde esos presupuestos es necesario tomar en consideración que Muñoz se encuentra sometido a una medida cautelar privativa de la libertad dentro de un establecimiento penitenciario. Esa situación normativa concreta limita la extensión del ámbito de disponibilidad de la persona y la extensión misma de su privacidad. En ese marco y dentro de la específica comprobación atendida en el expediente, la prohibición bajo amenaza de pena de poseer determinadas sustancias no ocasiona la afectación de derechos fundamentales, pues opera en la línea de una injerencia estatal razonable y en consecuencia legítima.
Está claro que ningún habitante de la Nación puede ser privado de su dignidad humana, aunque se encuentra privado de su libertad preventivamente (Fallos 313:1262, voto del juez Fayt). Por lo demás, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos disponen que las personas en esa situación deben ser tratadas en congruencia con la dignidad inherente al ser humano (CADH, art.5, inc.2 y PIDCyP art.7) y continúan gozando de los derechos y libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos (UN, Asamblea General, resolución 45-111 del 14.12.1990). 
Sin embargo, esos mismos Principios básicos elaborados por Naciones Unidas  para el tratamiento de los reclusos, establece que esos derechos y libertades pueden resultar limitadas o restringidas por la evidente necesidad del encarcelamiento.
De allí que la Corte IDH analizando el art.5 de la CIDH indicara respecto de los detenidos que se Aproduce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades....@. (Cfr. Sentencia del Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay, rta.2-9-2004, parágrafo 152).

En la medida que no puede considerarse que la imputación penal de la tenencia de estupefacientes para consumo personal dentro del espacio penitenciario implique un allanamiento general o aniquilación plena de la privacidad resulta improcedente trasladar sin más las reflexiones del caso AArriola@ a esa situación. No se lesiona en esto el principio de igualdad por cuanto Muñoz está sometido a una regla de sujeción jurisdiccional cuya legalidad no ha sido atacada, que particulariza el caso respecto de situaciones donde rige la plena libertad normativa de la persona.
Al respecto entonces debe atenderse a que la trascendencia del comportamiento y el riesgo a los que remite la doctrina a la que se refiere el pronunciamiento del a quo deben ser evaluados en las especiales condiciones de la tenencia del estupefaciente. Y aquí vale recordar que la Corte Suprema ha señalado que las prescripciones constitucionales respecto a las personas privadas de su libertad Aimpone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos,...la adecuada custodia que se manifiesta en el respeto de sus vidas, salud e integridad física y moral@ (Fallos 318:2002).
Esto determina que el campo de injerencia estatal en estas circunstancias se vea ampliado, pues además de ejercer el control sobre quien está sujeto a esa medida cautelar -Muñoz-, aparece como garante y custodio de la propia integridad  y del resto de la población penitenciaria ( Corte IDH, Sentencia antes citada, parágrafos 153/154). Por eso cabe recordar que los derechos constitucionales como el evaluado en la resolución del a quo no son absolutos y están sujetos a limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles entre si y con los que corresponde reconocer a la comunidad (Fallos 312:318, 320:196, entre muchos otros). Así, la intimidad, pueden ser restringida en su ejercicio por la autoridad estatal para la necesaria persecución del crimen (Voto de la juez Argibay, AG.1015. XXXVIII. Gualtieri Rugone de Prieto, Emma y otros s/sustracción de menores de 10 años -causa n46/85 A@).

En consecuencia, la tenencia de droga que se imputa a Dante Eduardo Muñoz en uno de los bolsillos de su bermuda, mientras se encuentra sujeto a una medida cautelar dentro de un establecimiento penitenciario, no está amparada por un ámbito de privacidad constitucionalmente tutelado y en ese contexto constituye por sí mismo un riesgo para terceros que hace a la trascendencia de su comportamiento. 
En tales condiciones, considero que en autos la resolución atacada resulta arbitraria pues no son de aplicación al caso las conclusiones de la Corte en el precedente citado por el a quo. Por ende cabe atender las críticas expuestas por el recurrente y hacer lugar a sus planteos.		

-V-
En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal a fs. 145/154 vta. y anular la resolución obrante a fs. 142/144, debiendo la causa seguir con su tramitación ( arts. 470 y arts. 530 y ss. del C.P.P.N.).
Tal es mi voto.

El señor juez doctor Luis M. García dijo:
En el caso de Fallos: 332: 1963 (AArriola, Sebastián y otros s/ causa 9080) la ratio de la inconstitucionalidad se sustenta en el marco infranqueable de la protección de la vida privada en cuanto a las acciones que no afecten a terceros y no pongan en peligro el orden y la moral pública.

En el caso de las personas detenidas en un establecimiento penitenciario, si bien no se aniquila el derecho a la vida privada, son legítimas ciertas restricciones a ésta con la finalidad de mantener el orden y la seguridad del establecimiento. En ese contexto, la prohibición de la tenencia y consumo de sustancias tóxicas es una restricción legítima que persigue fines legítimos y la defensa no demuestra que sea irrazonable o desproporcionada tal prohibición. No basta a tal efecto la comparación con la libertad de acción que existe en otros ámbitos privados porque justamente la cárcel no es un ámbito privado análogo, más allá de cierto núcleo infranqueable y el Estado tiene legitimación para imponer reglas a los internos concebidas para el orden y la seguridad del establecimiento que no podría imponerles, por ejemplo en una morada privada.
Con estas consideraciones, adhiero a la solución que viene propuesta.
Así voto.

El señor juez doctor W. Gustavo Mitchell dijo:
Que adhiere al voto que lidera el acuerdo.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación deducido por el Ministerio Público Fiscal a fs. 145/154 vta. y anular la resolución obrante a fs. 142/144 (arts. 470 y arts. 530 y ss. del C.P.P.N.) debiendo la causa seguir con su tramitación.
Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del artículo 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del artículo 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Firmado: Dres. Guillermo Yacobucci - Luis M. García- W. Gustavo Mitchell. Ante mí: Dr. Gustavo Alterini (Prosecretario Letrado de la Corte Suprema de la Justicia de la Nación).