En Buenos Aires, a los 2 días del mes de noviembre de dos mil diez, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdo fueron traídos para conocer los autos seguidos por OLSZANIECKI LAURA AIDA Y OTRO C/ PROSEGUR S.A. S/ ORDINARIO (Expte N° 53377 del Juzgado Comercial Nº 23 Secretaría Nº 45 y, Nº 51.371/2006 del Registro de esta Cámara ), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268  del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Ojea Quintana, Barreiro y Tevez. 

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver. 

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 341/363? 

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice: 

I.La causa 

1.En fs. 37/45 se presentaron Laura Aida Olszaniecki y Javier Adrián Mihdi, promoviendo formal demanda por incumplimiento de contrato y daños y perjuicios contra Prosegur S.A. por el monto de $125.061,15. 

La Sra. Olszaniecki explicó que contrató el servicio de Prosegur Alarmas para el local de Ciber e Internet que tenía con su novio -locatario de la propiedad- en la localidad de Lanús. 

Señalaron que el 7.10.2004, al concurrir al mencionado comercio, se anoticiaron que habían sido víctimas de un robo. Explicaron que llamaron a Prosegur antes de ingresar al local, para consultarles si habían recibido alguna comunicación durante la noche, a lo que la demandada respondió negativamente. 

Mencionaron que luego de haber concurrido la policía a verificar la comisión del ilícito, intentaron en reiteradas oportunidades comunicarse con la accionada para que cumpla con las obligaciones que asumió mediante el contrato de vigilancia y brinde explicaciones con relación a la falta de realización del operativo previsto. Finalmente el Sr.Carlos Sida -dependiente de Prosegur- se presentó en el local y luego de tomar unas fotos, les informó que tendrían una respuesta dentro de las 24 hs. 

Manifestaron que nunca recibieron comunicación alguna de la demandada hasta que el 9.11.2004 uno de sus empleados -Sr. Adrián Celaya- se presentó en el local y desinstaló y se llevó los equipos, pues alegó que "estaban muy vulnerables"; mas nada les dijo con relación a lo sucedido. 

Resaltaron que la accionada los abandonó, incumpliendo con el contrato de Vigilancia que habían suscripto. 

Destacaron que meses después de lo sucedido, en oportunidad de realizarse la Mediación privada, un representante de Prosegur les informó que la empresa no resarciría los daños reclamados por ellos, pues el error se debió a un corte de la línea telefónica por el que no debe responder. 

Hicieron mención a la responsabilidad de la demandada, practicaron liquidación de los rubros indemnizatorios pretendidos, fundaron en derecho y ofrecieron prueba. 

Solicitaron la citación en garantía de Zurich Compañía de Seguros S.A. 

2.Corrido el traslado de la demanda, en fs. 63/74 se presentó Prosegur S.A. y solicitó el rechazo de la demanda con expresa imposición de costas. 

Liminarmente, dedujo excepción de incompetencia y pidió que las presentes actuaciones se remitan al fuero comercial ya que los actores son comerciantes y la demandada es una sociedad comercial. 

Formuló una negativa de los extremos basales de su contraria. De seguido, reconoció la existencia de la contratación del mentado sistema de alarmas, pero contrariamente a lo afirmado por los demandantes, adujo que éste funcionaba correctamente. 

Hizo mención a las características del servicio contratado por los actores y señaló que éste funcionaba conectado por líneas telefónicas de servicio público.Destacó que no fue adquirido por ellos el denominado "back up" celular -pese a que había sido ofrecido por la accionada en reiteradas oportunidades-. 

Explicó que el día del siniestro los delincuentes cortaron las líneas telefónicas dejando inactivo el sistema de alarma y su parte no puede ser responsabilizada por ello pues el tendido aéreo de los cables son propiedad de la empresa telefónica. 

Transcribió la cláusula sexta de las condiciones generales de la "Solicitud de Servicio N° 00118331" mediante la cual se acordó que, para reclamos como el aquí formulado, en el que no hubo señal por un corte de línea telefónica, Prosegur S.A. no respondería. 

Con relación al reproche realizado por los accionantes en punto a la vulnerabilidad del sistema señaló que éste, en gran medida, depende de lo que los clientes contraten (cantidad de sensores, ubicación, etc.). 

Realizó un análisis jurisprudencial, fundó en derecho y ofreció prueba. 

3.Mediante el decreto de fs. 85/86 la magistrado de grado receptó el planteo de incompetencia y, en consecuencia, las actuaciones fueron remitidas al Juzgado Comercial n°23 -v. fs. 97-. 

4.A fs. 135/140 se presentó Zurich Argentina Cía. de Seguros S.A. contestando la citación en garantía y adhiriendo a las circunstancias de hecho expuestas por Prosegur S.A. Peticionó el rechazo de la demanda, con costas. 

Hizo mención a los rubros indemnizatorios reclamados por los actores y solicitó su rechazo. 

Ofreció prueba contable e instrumental -desestimadas por la juez de grado en el decreto de fs. 170/174 al juzgarlas inconducentes-. 

II.-La sentencia de primera instancia 

Mediante el pronunciamiento de fs. 341/363, la juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por los Sres. Olszaniecki y Mihdi contra Prosegur S.A. y condenó a ésta última al pago de las sumas resultantes de la aplicación de las pautas liquidatorias allí señaladas. Impuso las costas a la demandada (Cpr.68 ). 

Emplazó la anterior sentenciante la cuestión en el plano de la responsabilidad objetiva y juzgó aplicable lo dispuesto por el artículo 10  de la ley 24.240. En este sentido, explicó que correspondió a la demandada acreditar el acaecimiento de una causa eximente de responsabilidad -caso fortuito o fuerza mayor-. 

A su vez, indicó que no se acreditaron las defensas esbozadas por Prosegur S.A., es decir, el corte de las líneas telefónicas y el correcto funcionamiento del sistema de alarmas. 

Agregó que la demandada fue negligente en el cuidado del servicio telefónico (necesario para la correcta prestación del servicio de alarma), tal como surge de lo informado por el perito electromecánico, que concluyó que las líneas telefónicas estaban colocadas en un sitio vulnerable -cfr. 512(ref:leg1308.512 y 901(ref:leg1308.901 del Código Civil-. 

Receptó los rubros indemnizatorios pretendidos por los actores (daño material sufrido por el robo, lucro cesante, pérdida de chance y daño moral), con excepción de lo reclamado en concepto de daño emergente, al juzgar que éste no se había acreditado. 

Mediante el decreto de fs. 368 aclaró el decisorio de fs. 341/363 explicando que la condena debe entenderse pronunciada también contra Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. 

III.-Los recursos 

De esa sentencia apelaron todas las partes intervinientes. 

1.Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. -de ahora en adelante "Zurich"- presentó su recurso en fs. 364, lo fundó en fs. 392/400 y mereció respuesta de la actora en fs. 424/428. 

La crítica ensayada por la recurrente puede formularse sintéticamente del siguiente modo:(a)la sentenciante habría invertido erróneamente la carga de la prueba; (b)no estaría acreditado el obrar negligente que se le imputó; (c)no existen elementos fácticos que demuestren la configuración de los daños reclamados en la demanda; y, (c) la juez a quo no tuvo en consideración que el cableado telefónico no puede ser modificado por Prosegur S.A. 

2.Prosegur S.A. -de aquí en más "Prosegur" apeló en fs. 371 y expresó agravios en fs. 403/414, los cuales merecieron respuesta de la actora en fs. 419/423. 

Los agravios de la demandada transitan en prieta síntesis por estos carriles: a)sería errónea la valoración de la prueba realizada por la magistrado de grado y no debería haber invertido las cargas probatorias, que pesan sobre quien alega un hecho; b)no existiría la responsabilidad reprochada a su parte, por cuanto el servicio ofrecido funcionó correctamente; c)debió considerar que no incumplió con el deber de informar, pero le rechazaron el medio probatorio ofrecido para acreditarlo; d)habría sido incorrecto el suponer que pudo evitar el corte de las líneas telefónicas; e)no incumplió la Solicitud de Servicio nº00118331; y, f)no debió reconocer los rubros indemnizatorios reclamados. 

La actora interpuso su recurso en fs. 373 y lo fundó en fs. 416/417. 

Cuestionó el quantum indemnizatorio decidido por la anterior sentenciante y pretendió su incremento. 

IV.-La solución 

1.Corresponde por razones de orden metodológico tratar conjuntamente y en primer término los agravios formulados por la demandada y la citada en garantía concernientes a la imputación de responsabilidad decidida por la anterior sentenciante. Luego serán tratados, en su caso, los restantes agravios de la demandada, de la citada en garantía y de la actora. 

2.Marco Teórico 

Dispone el art. 1623  del Cód. Civ.que "La locación de servicios.tiene lugar cuando una de las partes se obliga a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero". 

Al respecto, sostiene la doctrina que siempre que exista una obligación de hacer que tenga por objeto genérico cuidar intereses o satisfacer necesidades del acreedor, se establece en principio una locación de servicios. Se ha definido este contrato, como aquél mediante el cual una parte se obliga a realizar uno o más actos lícitos no jurídicos, en beneficio de la otra parte, cuyo resultado cuando está pactado no importa la producción o modificación de un ente material o intelectual, obligándose la otra, a su vez, a pagar por ello un precio en dinero. El objeto de este tipo de contratos, puede ser una actividad material o inmaterial, incluyéndose todos los casos en que se retribuye con un precio cierto en dinero el esfuerzo, la actividad o el trabajo ajeno. S e trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal y de ejecución instantánea o de tracto sucesivo. En cuanto a la prueba del mismo, rige el principio de amplitud probatoria, con la limitación impuesta por el art. 1193  del Cód. Civ., que se refiere a la existencia del contrato pero no a la efectiva prestación del servicio. Tratándose de un hecho, la prestación de los servicios puede ser probada por testigos, sin ninguna limitación, y aún por presunciones, correspondiendo la carga de la prueba a quien invoca la existencia del contrato. (v. "Código Civil", Augusto C. Belluscio y Eduardo A. Zannoni, T. 8, págs. 2/14, ed.Astrea, 2001). 

3.Recursos de la citada en garantía y de la demandada, "Zurich" y "Prosegur S.A." frente a la no activación del sistema de alarmas. 

En primer término, destácase que no se encuentra controvertido en autos la celebración del contrato -Solicitud de Servicio n° 00118331- por medio del cual la demandada se obligó a brindar el servicio de alarmas denominado "Protección Activa" en el local de la Sra. Laura Olszaniecki y Javier Mihdi (socio), a cambio de la suma de $80 mensuales, más $ 243,29 en concepto de cuota de instalación. 

Tampoco existen discrepancias en torno a que se produjo un robo en el local de los actores y no se activó la alarma provista por la demandada. 

A su vez, no cuestionaron las partes la normativa aplicada por la anterior sentenciante. 

En su libelo de inicio, los demandantes sostuvieron que el servicio falló ya que frente al episodio de robo ocurrido el día 7.10.2004 no se realizó el operativo previsto por la demandada para disuadir las acciones de los terceros. En consecuencia, señalaron que Prosegur S.A. incumplió con las obligaciones que estaban a su cargo en el contrato de vigilancia. 

La demandada y la citada en garantía resistieron la pretensión alegando que el sistema funcionaba correctamente toda vez que con anterioridad al hecho denunciado por los actores la alarma se había activado con resultado positivo en varias oportunidades y por distintos motivos. A su vez, mencionaron que los defectos de la línea resultan ajenos a su accionar. 

La juez a quo consideró que al ser un supuesto de responsabilidad objetiva, correspondió a las accionadas la prueba del caso fortuito o fuerza mayor que descartara la atribución de responsabilidad por el incumplimiento objetivo prometido en el contrato que habría ocasionado los daños aquí reclamados. 

Planteadas las posiciones de las partes y lo decidido por la anterior sentenciante, corresponde analizar las constancias de autos. 

(a)Según se desprende de lo dispuesto en las Condiciones Generales de suscripción al servicio "PROSEGUR Alarmas" referido precedentemente:"el servicio es un medio para disuadir acciones de terceros tendientes a ocasionar perjuicios a personas y/o bienes en el domicilio del Cliente, y constituye una actividad complementaria y subordinada a la función estatal de resguardar la seguridad pública" -v. CLÁUSULA PRIMERA, fs.155-. 

(b)Una vez emitida la señal de alarma por los Equipos instalados en el Domicilio del Cliente y recepcionada por la Central de Alarmas, "Prosegur" activa el operativo y, en consecuencia, "da aviso al Cliente y a las Fuerzas de Seguridad y Asistencia Pública del acaecimiento del Evento en el Domicilio del Cliente y envía al lugar del hecho un Acuda" - V. CLÁUSULA PRIMERA, fs. 155-. 

(c)Corresponde precisar que en el ámbito de la responsabilidad contractual, el deudor puede eximirse de la obligación de reparar los daños y perjuicios probando que la inejecución obedece a un caso fortuito o fuerza mayor (v. Guillermo A. Borda, "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", págs. 115, Ed. La Ley, 2008). El hecho de terceros puede constituir fuerza mayor pero sólo a condición de que reúna los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad, no haya culpa del contratante que lo invoca y no se trate del hecho de un tercero del cual se tenga el deber de responder (v. op. cit. Guillermo A. Borda, pág. 122 vta.). 

(d)Mediante la suscripción del contrato, "Prosegur" asumió una "obligación de medios". Ello se desprende de la cláusula sexta transcripta ut supra-".medio para disuadir comisión de actos delictivos o dañosos.pero no garantiza ni asegura al Cliente que tales actos no hayan de producirse."-. 

Sin perjuicio de ello y considerando lo expuesto en el acápite anterior, al ser la responsabilidad de carácter objetivo, la sola demostración de haber actuado diligentemente no liberará al deudor quien sólo podrá alegar las eximentes enunciadas:el caso fortuito y la fuerza mayor. 

Siguiendo tal encuadre conceptual, corresponde realizar un análisis de la conducta de la demandada para corroborar si las diversas contingencias alegadas por ella y por la citada en garantía constituyeron caso fortuito o fuerza mayor -eximentes de responsabilidad-. 

(i)Falta de emisión de señal 

Liminarmente, corresponde señalar que el perito electrónico concluyó que el sistema funcionaba correctamente, tal como afirmaron las demandadas. En tal sentido afirmó que "considerando los reportes generados por la Central instalada en el Cliente indicado previo a esa fecha y no habiéndose solicitado y/o detectado en la CRA falla alguna lo que hubiese requerido la presencia del Servicio Técnico previo a esa fecha, se considera que la Central funciona correctamente" -v. respuesta j) de la pericia electrónica fs. 246-. 

Pese a ello, la alarma no se activó con el ingreso de los delincuentes. En consecuencia, caben aquí las siguientes consideraciones. 

a)"La señal de alarma se produce cuando alguno de los sensores detecta una alteración a las condiciones establecidas. Esta alteración es recepcionada por la Central que comanda el sistema del local, la que envía por el sistema telefónico una señal de alerta a la Central Receptora de Alarmas (CRA) -v. respuesta c) del informe del perito ingeniero electromecánico electrónico, fs.279-. 

b)No se recibió ningún tipo de señal de alarma proveniente del local de los actores -v. respuesta i)de la pericia electrónica fs. 246-. El local de la actora contaba solo con línea telefónica del servicio público, por lo que el corte de dicha línea no permite el envío de la señal de alarma al CRA. -v.respuesta d) del informe del perito ingeniero electromecánico electrónico, fs.279-. 

Del reporte obtenido del sistema informático de "Prosegur" surge que "en día 06/10/2004 no se registran llamados y en día 07/10/2004 un operador JR informa a las 11:51:08 horas "tuvo un ingreso con destrucción de equipo el sistema no reportó" -v. respuesta i)del informe del perito ingeniero electromecánico electrónico, fs.280 vta.-. 

c)Según lo afirmado por las demandadas, la falta de señal se debió a un corte en las líneas telefónicas, y al ser el cableado una cuestión externa al local, dicho extremo no sería imputable a ellas. Por lo demás, por ser propiedad de la prestataria del mentado servicio, no pueden modificarlo. 

Tal situación está contemplada en las condiciones generales del contrato celebrado entre las partes, en las que se estableció que "Prosegur" no será responsable "por las consecuencias derivadas de las falencias en el Servicio, derivados de o producido por cortes, congestionamiento u otras falencias operacionales del servicio telefónico, cortes o falencias en el suministro eléctrico u otros inconvenientes técnicos no imputables a PROSEGUR que impidan el normal funcionamiento de los Equipos" (v. fs. 156, cláusula 6, ap. 4°). 

En tal sentido, producido el corte de la línea telefónica no puede imputarse responsabilidad a "Prosegur" por la falta de activación del sistema de seguridad. 

(ii)Prueba del corte de la línea telefónica 

El principal agravio de la demandada y de la citada en garantía contra la sentencia de la anterior instancia es la distribución de las cargas probatorias. Afirmaron que eran los actores quienes debían probar los extremos alegados en su demanda. 

Mas dicha crítica no puede receptarse.Ello se desprende del emplazamiento jurídico dado a la cuestión por la juez a quo y cuyos lineamientos comparto -tal como expuse supra-. 

Si bien la aplicación del artículo 10  de la Ley 24.240 fue cuestionada por la citada en garantía, considero que ese agravio no tiene asidero pues no resultó acertado el planteo formulado en punto a que no se verificó ninguna de las situaciones contempladas por la norma -el incumplimiento de la oferta o del contrato- generadoras del deber de indemnizar. 

Recuérdese que se demandó por una infracción a la Solicitud de Servicio suscripta por los actores y si bien frente a tal reclamo pueden alegar la concurrencia de alguno de los presupuestos previstos por la norma o por el contrato, eximentes de reproche -v. gr. Corte del cable telefónico-, de no acreditarse su configuración se produce el supuesto contemplado por esas disposiciones -incumplimiento contractual-. 

Y es justamente por dicha razón que la prueba de la causal eximente de responsabilidad pesaba sobre la demandada y la citada en garantía. 

Cabe resaltar que la carga de la prueba es por cierto una distribución, no del poder de probar, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del riesgo de no hacerlo. No supone pues ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (Chiovenda, Giuseppe, "Instituziones de Derecho Procesal", T. III, pág. 92, 1954). En ese sentido, quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (v. Eduardo Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal", págs. 244, Bs. As., 1973; ídem. CNCom., Sala B, in re "Mazzoni, Guillermo J. c/ Yacuzzi Gesullfo E. U otros Sociedad de Hecho y otros s/ ordinario", del 17.11.91 y citas allí efectuadas). 

En tal inteligencia, resaltase que la anterior sentenciante al referir al incumplimiento del objeto prometido -el funcionamiento del sistema de alarmas-, indicó que "Prosegur" debió probar que el resultado disvalioso se había producido por causas no imputables a su parte.En consecuencia, considero que no resulta acertado el planteo formulado por "Prosegur" y por "Zurich" pues la carga de aportar elementos al juicio que acrediten que el cable telefónico había sido cortado por los delincuentes antes de ingresar al local pesaba sobre ellas. De lo contrario, la falta de prueba de esta "causa ajena" conlleva la inaplicabilidad de la mentada cláusula sexta del contrato firmado por las partes. 

Es dirimente entonces el análisis de las constancias colectadas en autos, pues del acierto de dicho estudio dependerá la suerte de los recursos. 

a)El Sr. Carlos Alberto Sida manifestó que hubo un corte en la línea telefónica externa del edificio -v. respuesta a la pregunta nº14, fs. 197/199-. Similar afirmación se desprende del testimonio del Sr. Claudio Alejandro Malerba -v. fs. 204/206-. 

b)Del testimonio del Sr. Mattera se desprende que "un cable por fuera del local.estaba cortado. Y según la chica ese cable era del teléfono" -v. fs. 207/209-. 

c)En primer término, téngase en consideración que los testimonios transcriptos en el punto a) deben ser ponderados con criterio restrictivo puesto que se trata de dependientes de la accionada y, en consecuencia, carecen de fuerza de convicción suficiente para comprobar la procedencia de la pretensión y suplir la orfandad probatoria advertida en este juicio (Sala C, in re: "Belloni, Omar c/ Mazza Hnos. S.A.", del 27.5.05; "Eiras, Juan Carlos c/ Perdomo, Jorge Luis s/ ordinario" , del 31.3.2006). Nótese que el juez goza de amplias facultades para valorar, conforme las reglas de la sana crítica, la fuerza probatoria de los testimonios (Cpr. 386 ). 

Por lo demás, sin desconocer la importancia de la prueba testimonial, en el específico supuesto bajo examen, considero que debían acompañar algunos otros elementos de juicio que conformaran, cuanto menos, un marco indiciario que permita inferir la configuración del supuesto eximente de responsabilidad, coadyuvando a la prueba testimonial.Es que en el sub lite existían medios conducentes y típicamente idóneos para demostrar el acaecimiento de los hechos alegados por la demandada y por la citada en garantía, que no fueron debidamente ofrecidos por ellas y que bien pudieron ser agregados a este juicio. 

En tal inteligencia, el medio más eficaz para la acreditación del corte de los cables telefónicos era la inspección ocular del local realizada el día del siniestro. Dicho informe, labrado en el marco de la causa penal que tramita en la Unidad Fiscal de Instrucción nº14, no pudo ser compulsado por haber sido declarada la negligencia de los actores en su producción, acusada por la demandada -v. fs. 260-. 

Es decir que esta prueba que ni siquiera fue ofrecida por "Prosegur" ni por "Zurich" fue declarada negligente a instancias de quien sería la principal interesada en su producción. 

A su vez, bien pudo la demandada corroborar tal extremo mediante un informe realizado el día en que sucedió el siniestro. Mas no se presentó a verificarlo, o de haberlo hecho, no lo documentó.

d)Por lo demás, contrariamente a lo argüido por las apelantes, no coadyuva a la demostración del corte de la línea lo informado por el perito ingeniero electromecánico electrónico. 

El experto concluyó que "si la línea telefónica no hubiera sido cortada el sistema instalado habría enviado una señal al CRA de Prosegur" -v. fs. 278-. 

Adviértase que el mismo experto afirmó en fs.302 que no podía responder a la pregunta si el sistema funcionaba correctamente, ya que no existían "en la actualidad datos y/o elementos que permitieran realizar tal verificación". 

En consecuencia, tal afirmación no esclarece los sucesos que dieron lugar a la presente demanda, pues no resulta concluyente un informe realizado tiempo después de la comisión del ilícito, cuando ya ni siquiera estaba allí el local de los actores. 

De modo que la orfandad probatoria verificada en punto a la existencia del corte del cable telefónico, sella la suerte adversa del planteo de las accionadas en punto a la aplicabilidad de la cláusula sexta que pregona la exención de responsabilidad al verificarse el mentado presupuesto fáctico. 

(iii)Negligencia de Prosegur S.A. al instalar la alarma 

Tanto la citada en garantía como la demandada cuestionaron que la anterior sentenciante hubiera considerado que "Prosegur" actuó con negligencia al instalar la alarma y que omitió proporcionar información a la parte actora. 

"Prosegur" afirmó que cumplió con el deber de cuidado y que dicha tarea es realizada por técnicos especializados. 

"Zurich" señaló que la instalación se realizó según el actual estado del arte, por lo que no hay nada para reprocharle. 

La juez a quo concluyó que "al instalar el sistema, la demandada procedió con negligencia por la que debe responder". Ello pues, al ser el servicio telefónico imprescindible para el funcionamiento de la alarma, la demandada debía cuidar el primero. Resaltó lo informado por el perito electromecánico quien afirmó que "el lugar donde se encontraba la conexión de al línea telefónica era fácilmente vulnerable." -fs.277 vta.-. 

De la lectura de las defensas transcriptas juzgo que no resulta dirimente su análisis pues, tal como expresé anteriormente, no se probó el corte de las líneas telefónicas, siendo el tema crucial que determina la suerte adversa de la pretensión recursiva. 

En rigor, no puede aquí afirmarse de modo contundente que "Prosegur" hubiera procedido con negligencia en la instalación del sistema ni que ello hubiera ocasionado la falta de señal. Como quedó dicho, medió en el caso un prius fundamental: la ausencia de acreditación del corte del sistema telefónico. 

En el caso, el resultado esperado no se consiguió y la accionada no probó que las circunstancias que le impidieron lograrlo le fueren ajenas. En nada modifica la solución el modo en que se condujo con anterioridad al hecho delictivo. 

(iv)Por último aclaro que los fallos citados por la demandada y la citada en garantía en su expresión de agravios (CNCom, Sala E, in re, "Cash Converters Central S.A. c/ Prosegur S.A." del 27.8.2004; Sala C, in re, "Bernabé de Peschiera María Isabel c/ Prosegur S.A. s/ Ordinario", del 13.12.2005 y Sala E, in re, "Celenza Sergio Nicolás c/ Prosegur S.A.s/ ordinario"  del 29.08.2007), que forman parte del criterio asumido por la Jurisprudencia mayoritaria, no resultan aplicables al presente reclamo pues en esos supuestos se había verificado el corte de las líneas telefónicas. 

Por virtud de lo expuesto corresponde rechazar los agravios de la demandada y la citada en garantía contra la imputación de responsabilidad decidida por la anterior sentenciante ante la falta de activación de la alarma, pues no juzgo verificado aquí ninguna causal que me conduzcan a decidir lo contrario. 

4.La indemnización 

Así las cosas, daré tratamiento al resto de los agravios formulado por la totalidad de las partes intervinientes contra la procedencia y alcance de los rubros indemnizatorios decididos por la anterior sentenciante. 

(i)Causalidad 

Cierto es que, por el tipo de obligación que aquí se trata -"disuadir los actos delictivos"-, nada asegura que de haber funcionado el sistema de alarmas el robo no se habría perpetrado y, en consecuencia, los actores no habrían padecido los daños cuyo resarcimiento pretenden. 

Mas habiéndose corroborado el incumplimiento, ni la prestadora del servicio ni su aseguradora, aportaron ningún elemento que corrobore sus dichos -v.gr.: estadísticas u otras mediciones o estudios realizados en ese sentido-, como tampoco estimaron ni siquiera el grado de probabilidad relativo a la posible frustración del hecho delictivo. 

Por lo tanto, juzgo adecuado que la demandada y la citada en garantía respondan íntegramente por las consecuencias del acontecimiento disvalioso padecido por los actores. 

(ii)Daño emergente y pérdida de chance 

Establece el art. 1068  del Cód.Civ. que "habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente a las cosas de su dominio o posesión.". 

En ese sentido, sostiene el art. 1069 del Cód. Civ.que "El daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido sino también la ganancia de que fue privado el damnificado.". Por ello, determinar su contenido, es decir el íntegro quantum que lo compone, resulta de fundamental importancia, ya que ese contenido del daño comprende lo que se conoce con el nombre tradicional de daño emergente y lucro cesante. (Belluscio y Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias" comentado, anotado y concordado, T 2, pág. 718, con cita de De Cupis). 

(a)Daño Emergente. 

El actor procura el reconocimiento de $27.061,15 atribuyéndole el carácter de daño emergente. 

La magistrada de grado receptó tal pretensión por la suma de $25.186, que en la demanda había sido enunciado como "daño material por robo (Computadoras y Kiosco)". Manifestó que resultó razonable la suma indicada para reparar once equipos de computación -número que se infiere de los testimonios ofrecidos por los actores-. A su vez, consideró que de ser inferior el monto invertido, resultaría antieconómico el contrato que originó este pleito. 

La citada en garantía resistió la procedencia del mentado rubro ya que no habría sido acreditada su configuración; arguyó que no es suficiente la mera razonabilidad de lo pretendido. Alegó que de las declaraciones testimoniales no puede determinarse con exactitud la cantidad de computadoras que había en el local ni qué fue lo que robaron (en algunos casos sólo el CPU). 

Prosegur S.A. cuestionó la admisión de este concepto indemnizatorio pues no estaría acreditada la configuración del daño. 

De las constancias de autos se desprende que: 

(i)Los delincuentes se llevaron algunos CPU con el Monitor que le correspondía -v. fs. 27- y, en otros casos, dejaron los monitores -v. fs. 25-. 

Ello se desprende de las fotos acompañadas con la demanda, cuya autentic idad fue desconocida por Prosegur S.A. -adherido por la citada en garantía-. 

(ii)Si bien se negó su autenticidad, ello coincide con las restantes pruebas aportadas a la causa.Al respecto, de los testimonios surge que: 

(a)".habrían unas 12 a 14 máquinas." (testimonio del Sr. Mattera, fs. 207/209) 

(b)".el ciber tenía once más el servidor (que sería otra PC, mucho más potente" "el valor de cada máquina en aquélla época rondaba cada una en $ 2.700.robaron todos los CPU. En el caso de los monitores habían algunos que tenían los pines rotos (pero no sé cuentos monitores)." (v. testimonio del Sr. Maggioni Hernán Alexis). 

(c)"Al comienzo tenían entre 4 o 6 máquinas y al mes y medio llegaron a tener 12 máquinas" (testimonio del Sr. Vargas fs. 234/235). 

Si bien de las declaraciones transcriptas no se verifica con exactitud el número de máquinas que tenía el local, no puede exigirse certeza sobre este aspecto a quienes frecuentaban el local como clientes (Sr. Vargas), como proveedores de CD´s y diskettes (Sr. Bagnatto), como vecinos (Sr. Mattera), como cliente y ocasionalmente técnico de esas computadoras (Sr. Maggiore). 

Cierto es que se verifica una escasa cantidad de pruebas en punto a la configuración del daño material reclamado y, principalmente, a su extensión. 

Con relación al primer aspecto, tal como manifestó la anterior sentenciante, es de toda lógica que un local de Ciber tuviera computadoras. 

Concluyo, de los testimonios reseñados supra, que el local tenía once máquinas, por ser éste el número inferior de todos los afirmados por los testigos. 

Respecto al valor que corresponde asignarle a cada una de las máquinas, debo resaltar que según se desprende de esos testimonios y de las fotografías acompañadas con la demanda, no fueron robadas completamente las computadoras (en algunos casos sólo el CPU). En consecuencia, al valor final de las mismas corresponde descontarle aquello que dejaron los delincuentes. 

Por virtud de lo expuesto y en los términos del art. 165  del Cód.Proc., considero prudente y apropiado receptar parcialmente los recursos de la demandada y la citada en garantía y reducir la indemnización por daño emergente decidida por el anterior sentenciante a la suma de $16.500 (a razón de $1.500 por máquina). 

Por el contrario, debe rechazarse el agravio vertido por los actores respecto a la desestimación de los gastos reclamados pues no demostraron su realización. Recuérdese que ofrecieron prueba informativa para que las distintas entidades oficiadas se pronuncien respecto a la autenticidad de una serie de facturas (Advance Speedy, Edesur, Telefónica, etc.) lo cual fue rechazado por la juez a quo al no haberse acompañado la prueba documental respectiva junto con la demanda -v. fs. 170/174-. 

En consecuencia, considero que en el caso específico sometido a examen, no se ha producido instrucción probatoria alguna que permita justificar la reparación pretendida, no contándose con elementos de juicio que trasciendan la mera conjetura sobre eventuales padecimientos de esta índole concreta que pudiesen haber sufrido los demandantes. 

Por ello, no prosperará este reclamo pretendido por la parte actora. 

(b)Pérdida de chance 

En lo que a este concepto respecta -"ganancia de que fue privado."-, cuestionaron tanto "Zurich" como "Prosegur" su procedencia. 

La citada en garantía se quejó de lo resuelto por la magistrada de grado pues aseguró que se basó en probabilidades y que toda empresa está sometida a riesgos, por lo que pudo no generar ganancias. A su vez, la demandada arguyó que no se probó que se hubieran modificado las perspectivas futuras de la actora. 

Véase que en el caso se ha interrumpido un proceso que razonablemente pudo conducir a la actora a obtener una utilidad (pérdida de chance), mas no se trata de la privación de una ganancia cierta a la cual tenía título o derecho la reclamante al verificarse el incumplimiento contractual (lucro cesante). 

La chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro ya que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe.Privar de ésta al sujeto conlleva daño, aún cuando pueda ser dificultoso estimar su entidad, porque lo perdido, frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal. La pérdida de esta oportunidad configura un daño actual -no hipotético- resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por culpa del responsable y puede ser valorada en sí misma, aún prescindiendo de su resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad, convirtiéndose así en un daño actual resarcible (CNCom., Sala A, in re: "Pérez Elizabeth c/ Fiat Argentina SA s/ ordinario", del 17/9/2004; y antecedentes y citas allí efectuados). 

Dicho de otro modo, la pérdida de chance configura una frustración de una posibilidad de obtener ingresos (Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", Depalma, Buenos Aires, pág. 70). 

Sin perjuicio de la señalada distinción entre los rubros citados, a título aproximativo debe recurrirse al arbitrio matemático para el cálculo de la indemnización como si se tratara de lucro cesante y, sobre esa base, aplicar un porcentaje en función del grado de probabilidad que tenía de obtener la rentabilidad perdida por la chance frustrada. 

De los testimonios rendidos en autos (tanto los ofrecidos por la parte actora como la demandada) se desprende que los actores eran titulares de un ciber -que también sería kiosco-. 

Específicamente, con relación a este comercio se señaló que: 

(i)"Era un ciber bastante concurrido, y en los días de semana iba la gente del Sanatorio que está en la esquina, iban chicos del Colegio cuando salían (hay un colegio a 4 cuadras)" (testimonio Sr. Maggioni, fs. 233) 

(ii)"Ese Ciber era concurrido, por ser el único en ese tipo y la velocidad era importante (1 Mega) y estaba en una buena ubicación" (testimonio del Sr. Vargas, fs.235). 

(iii)"Le vendía CD y Disket que a su vez el actor revendía en el Ciber.Le vendía semanal (200 o 300 cds por semana compraba, y para un Ciber es buena la operación" (v. testimonio del Sr. Bagnato, Gerbaudofs. 210) 

La prueba específicamente adecuada para acreditar los ingresos del local la hubiese constituido los libros contables, mas sobre este aspecto señaló la parte actora que aún no disponía de ninguno pues habían iniciado su actividad recientemente. 

La anterior sentenciante juzgo razonable fijar su configuración en la suma de $100 diarios. 

Teniendo en consideración que la actividad comercial se había iniciado recientemente -todavía estaban pagando algunas computadoras- y echando mano al criterio prudencial que posibilita la doctrina del Cpr. 165 , cabe fijar este rubro en la suma de pesos cincuenta ($50) por el lapso de 31 meses que le faltaban para la finalización del alquiler. 

En consecuencia, se recepta parcialmente el recurso de la demandada y la citada en garantía y se reduce la indemnización por este concepto. 

(c)Daño moral 

Prosegur S.A. se agravio del quantum indemnizatorio reconocido por la anterior sentenciante en concepto de resarcimiento por daño moral. Señaló que no produjeron los actores prueba alguna tendiente a acreditarlo. 

Recuérdese que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: "Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario", del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: "Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario", del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado "modificaciones disvaliosas del espíritu" (v.Pizzarro Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada). 

Si bien la indemnización por daño moral exhibe un carácter eminentemente resarcitorio (conforme CNCom., Sala C, in re: "Rinavera Norberto Luis c. Lafuente Ricardo Guillermo y otro s. ordinario", del 27.12.2006; Juzgado Comercial N°12, in re: "Stoessel Rodolfo c. Sancor Coop. de Seguros Ltda. y otro s. ordinario", del 21.06.2006; ídem., in re: "Clementi Marcelo Hermes c. HSBC Banco Roberts s. ordinario", del 14.03.2006; ídem., in re: "Martínez Raúl Andrés c.Nexo Asociación Civil y otros s. ordinario", del 20.09.2005; ídem., in re: "Acosta José Ramón c. Empresa de Microómnibus 25 CISA y otros c. daños y perjuicios", del 07.03.2005; entre muchos otros); también procede atribuirle a ese concepto, carácter sancionatorio o ejemplificador (conf. Sala C, in re "Albin Gabriel F. y otro c. Club Vacacional S.A. -Rincón Club- y otros s. ordinario", del 20.04.2007). 

La indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el artículo 522  del Código Civil. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice "podrá", con lo cual se está significando que no le impone al tribunal la necesidad de hacerlo. 

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (Sala C, in re:"Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario" , del 30.6.93; in re: "Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario", del 29.5.2007). 

Es perceptible, a poco que nos emplazamos en la situación de la Sra. Olszaniecki y el Sr. Mihdi, que la falta de activación de la alarma contratada -con el operativo previsto en consecuencia-, objeto del contrato que había suscripto con "Prosegur" y la necesidad de cerrar su local por haber sufrido el robo del mismo, les haya causado un serio disgusto en el orden emocional que trasciende las simples molestias que han de tolerarse en el plano cotidiano de la convivencia humana -y aún contractual-. 

Estimo, pues, que el monto determinado en el pronunciamiento recurrido -$5.000- se adecua a los antecedentes de la lite apreciados según un criterio de razonabilidad (conf. Cpr. 165 ) ya que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, la indemnización establecida otorga una reparación integral del menoscabo moral que dio origen a este juicio. 

5.Costas 

Con relación a las costas devengadas por el trámite en la Alzada, si bien la demandada y la citada en garantía resultaron victoriosas en algunos planteos, resulta de plena aplicación en el sub lite el inveterado criterio que he asumido en anteriores en el sentido que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (Sala C, 14-II-1991, in re "Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ordinario"; 11-II-1992, in re "Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A.s/sumario"; 23-III-1994, in re "Levi, Raúl Jacobo c/Garage Mauri Automotores s/ordinario"; 29-III-1994, in re "Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios"; 2-II-1999, in re "Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/sumario", entre otros). 

En consecuencia, los gastos causídicos originados por las actuaciones principales estarán a cargo de la demandada y de la citada en garantía. 

6.Lo hasta aquí expresado basta para dirimir el conflicto de autos. Recuérdese que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquéllas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (CSJN, fallos 307:2216 y precedentes allí citados). 

V.-Conclusión 

Por lo expuesto y si mi voto fuese compartido por mis distinguidos colegas, propongo confirmar sustancialmente el pronunciamiento de fs. 341/363, con las modificaciones de los puntos (a) y (b) del capítulo 4. Las costas de Alzada se imponen a la demandada y a la citada en garantía, tal como se desprende del punto 5. 

Así voto. 

Por análogas razones el Doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede. 

Disidencia parcial de la Dra. Alejandra N. Tevez: 

Adhiero en lo sustancial al voto de mi distinguido colega Dr. Ojea Quintana. Disiento, empero, sólo en un aspecto conceptual: aquel referido a que el daño moral debe ser entendido en una doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder. 

Ello pues, tal como precisé en la sentencia de esta Sala del 30.3.2010 en los autos "Cantero Delia Noemi c/ Berkley International Seguros S.A.s/ Ordinario"(expediente nº 21531/03) y en la dictada el 24.06.2010 en la causa "Cots Roberto Jorge c/ La Caja De Seguros SA, S/ ORDINARIO" (Expediente n° 6.574/2007), me inclino por considerar que se trata exclusivamente de una reparación del daño sufrido por el damnificado. 

Me explico. Sabido es que el resarcimiento de los daños puede llevarse a cabo: i)con una reparación "in natura", en la que se reestablece materialmente el estado de cosas que existía antes del acto ilícito; o ii)con una reparación pecuniaria, en la que se compensa el menoscabo sufrido por medio de su equivalente en dinero. 

El art. 1083  del CCiv. establece que "el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero". 

Así, siendo imposible la reposición de las cosas a su estado anterior, la reparación siempre se traducirá en un obligación de dar sumas de dinero, con el objetivo que el patrimonio de la víctima sea reestablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados. De ese modo, ha de quedar eliminada la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito. Esta diferencia constituye, en principio, el daño resarcible (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1952, p. 143). 

La regla general en materia de reparación es que el responsable debe resarcir todo el daño causado por su acto ilícito, sin que tenga carácter de pena, sino de indemnización. Tal postura surge de los artículos 1068 , 1069, 1077 , 1079 , 1082  y 1109  del CCiv.En este sentido, no veo que la reparación a las "modificaciones disvaliosas del espíritu" (Pizarro, Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", J.A., 17.09.86) presente características particulares respecto a los restantes perjuicios indemnizables que ameriten apartarse del principio general de nuestro código civil. 

Acótese que la ley al referirse el daño en cuestión, siempre habla de reparación (conf. arts. 522 , 1077 , 1078 , 1079, 1081 , 1109 , 1110 CCiv) y nunca de pena o sanción (v. en tal sentido, "Orgaz, Alfredo, "El daño moral:¿Pena o reparación?, ED 79-857). 

En síntesis, en mi parecer la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio. Este criterio, por lo demás, ha sido seguido en reiteradas oportunidades por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 184: 52; 311:1018; 316:2894; 318:1598 ; 321:1117; 325:1156 ; 326:847 ; 327:5991 ; 328:4175 ; 329:2688 ; 329:3403 ; 329:4944 ; 330:563 ; etc.). 

Así es que con tal salvedad, adhiero en lo sustancial al voto del Dr. Ojea Quintana. 

Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores: 

Juan Manuel Ojea Quintana 

Rafael F. Barreiro 

Alejandra N. Tevez 

(en disidencia parcial) 

Fernando I. Saravia 

Secretario 

Buenos Aires, 2 de noviembre de 2010. 

Y VISTOS: 

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: (i)confirmar sustancialmente el pronunciamiento de fs. 341/363, con las modificaciones de los puntos (a) y (b) del capítulo 4, y (ii)imponer las costas de Alzada a la demandada y a la citada en garantía. 

Notifíquese. 

Juan Manuel Ojea Quintana, Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez (en disidencia parcial). 

Ante mí: Fernando I. Saravia. 

Es copia del original que corre a fs. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo. 

Fernando I. Saravia 

Secretario