I
¿Pueden los jueces apartarse de la pena solicitada por el fiscal? Este cuestionamiento ya clásico resurge como consecuencia del reciente fallo “López Iglesias, María Noel y otros s/recurso de casación” de la Sala III de la Cámara de Casación Federal, dictado como consecuencia de las condenas fijadas por el TOPE 3, que había sentenciado a los integrantes de una organización dedicada al narcotráfico a penas sensiblemente superiores a las solicitadas por la fiscal de juicio.
Las siguientes líneas no buscan aportar una recopilación de jurisprudencia o de opiniones puntuales de los jueces de los tribunales superiores, sino que apuntan a analizar o reflexionar acerca de cuáles son los argumentos que puede sustentar una u otra hipótesis con relación a este tema.
Está claro que en la cuestión planteada aparecen ciertos conflictos vinculados con el rol del fiscal y del juez en el proceso penal y que muchas veces las soluciones que se adopten dependen de puntos de vista de políticos, en el sentido de una política general de la administración de justicia.
En el trasfondo aparece la distinción de funciones, la del fiscal de representar los intereses de la sociedad y la del juez de ser un árbitro dentro de un proceso de partes, donde, cuanto menos en la etapa de juicio, rige el principio acusatorio. Pero también subyace la idea de que el juez debe hacer justicia y para ello no puede limitarse a la idea del fiscal de la misma. Esta es una idea muy fuerte en el imaginario social y en el de los jueces, cuya discusión excede este espacio.
II
En este contexto surge una primera hipótesis muy fuerte que consiste en que la pena determinada por el fiscal no puede ser cambiada por los jueces.
La pena que resulta razonable para el fiscal debería ser el límite superior para el juez, pero también el límite inferior.
El primer argumento que podría sustentar esta hipótesis es el de que los jueces podrían revisar la determinación de pena sí y sólo sí es materia de lo que fue puesto en juego por las partes en el debate.
Si consideran culpable al imputado y la acusación es válida, es decir hay una fundamentación razonada del castigo solicitado, la medición de la pena no es parte de lo que se ha puesto en juego ese debate.
Esta idea implica que el juez no puede evaluar intereses más allá de los que las partes han manifestado y puesto a su resolución. La determinación de la pena sólo está en sus manos cuando las partes han discrepado puntualmente sobre la misma. Una defensa de inocencia no abriría esa discusión.
EL argumento antes reseñado es el contenido en el voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni (LZ) en el caso Amodio (Fallos 330:2658). Allí el fiscal había pedido dos años de prisión en suspenso y el tribunal impuso tres en suspenso. La mayoría del tribunal rechaza el recurso por inadmisible conforme la norma contenida en el art. 280 CPCyC.
El citado voto sostiene que: “la función jurisdiccional que compete al tribunal de juicio se halla limitada por los términos del contradictorio, pues cualquier ejercicio de ella que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento penal”
EL argumento LZ afirma que el principio de bilateralidad limita a los jueces a lo que se haya puesto en discusión en el contradictorio.
Nótese que no se trata al principio de bilateralidad como sólo referido a los hechos, en esa inteligencia no sería relevante para limitar al juez a imponer un castigo superior. La determinación de la pena no es una cuestión acerca de los hechos, sino de valoración del significado de los mismos.
El argumento LZ está dirigido a que los jueces no pueden aplicar una pena superior a la pedida por el fiscal; pero, implica también que no pueden aplicar una pena inferior si la defensa no cuestionó la determinación de la pena del fiscal.
Es decir, podría significar que usar este argumento tendría más fuerza de la esperada y demostraría que la hipótesis es correcta, el juez no puede apartarse, ni para arriba ni para abajo, de la pena pedida por el fiscal.
El art. 401 del CPP indica que el tribunal puede imponer una pena más grave si cambia la calificación del hecho, con relación a la sustentada en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, suponiendo que la calificación elegida por el tribunal implica una escala penal más grave que la a apreciada en los actos procesales mencionados por la norma.
En esta hipótesis normativa, los jueces pueden imponer penas más graves que las solicitadas por el fiscal de juicio.
Se podría interpretar que la norma contenida en el art. 401 implica la consagración del principio iuria novit curia y que sólo en este caso puntual el tribunal puede aplicar una pena superior a la pedida por el fiscal.
Sin embargo, no puede pasarse por alto que esta regla que permite el cambio de calificación es también muy discutible en su pertinencia y alcance, no sólo frente al principio de congruencia, sino, específicamente, frente al de bilateralidad.
III
La siguiente hipótesis, menos fuerte que la anterior, sostendría que el tribunal no puede aplicar una pena superior, pero sí una inferior.
Esta idea tiene reflejo en la norma sobre juicio abreviado que dispone que el juez no podrá imponer una pena superior a la pedida por el fiscal. Aunque no expresa que puede aplicar una menor, en la práctica se ha impuesto una interpretación a contrario por la que se sostiene que le es facultativo, dadas ciertas condiciones, imponer una menor.
Esta norma, así reconstruida, sería aplicable incluso si el imputado no manifiesta disconformidad con la pena plasmada en el acuerdo.
Aunque con relación al juicio oral no ha previsto una hipótesis similar, otras legislaciones prevén expresa y exclusivamente la prohibición al juez de imponer una pena superior a la pedida por el fiscal, así el código peruano, en el artículo 397.3, dispone que “El Juez Penal no podrá aplicar pena más grave que la requerida por el fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada de atenuación”.
Entre las normas relativas al recurso de casación se prevé, en la contenida en el art. 458.2 del CPP, que el Ministerio Fiscal puede recurrir en casación cuando la pena privativa de libertad impuesta sea inferior a la mitad de la requerida, por lo tanto afirmaría que los jueces están habilitados a imponer penas inferiores y que cierta medida de discrepancia agravia al fiscal.
El voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni incluye otro argumento, que es el sustento del voto del Dr. Madueño en el caso, que indica que se afectaría el derecho defensa por la sorpresa que implica una determinación de la pena de la que no pudo defenderse oportunamente (LZ1). Esto implica que la pena superior provoca una indefensión respecto a lo que pudo enfrentar la defensa en el debate y por ello sólo estaría vedado aumentar o agravar la pena, pero no disminuirla.
El argumento LZ1 hace admisible que la pena sea inferior pues esa clase de sorpresa no es desagradable y no agravia a la defensa.
Pero LZ1 implica que el derecho de defensa del imputado tiene un mayor peso que el principio de bilateralidad (LZ), lo cual no aparece como irrazonable. Aunque también implica que el derecho de defensa de la sociedad que representa el fiscal posee un menor peso que el del imputado, lo cual se refleja en la norma del art. 458.2 del CPP.
Se puede decir que esta solución afirma que se trata de garantías del imputado y que la reducción de la pena lo favorece y por ello no estaría vedada a los jueces. Pero entonces, sería igual a sostener que los jueces tienen discrecionalidad con relación al contradictorio, por lo menos para reducir en materia de determinación de la pena.
Entonces, el principio de bilateralidad no es lo que se está aplicando, sino una versión modificada por aplicación del derecho de defensa del imputado.
IV
Un camino alternativo es que la defensa introduzca la cuestión en el debate; de lo contrario, si la defensa se limitó a introducir la discusión dicotómica culpable/inocente los jueces no podrían resolver modificar la pena pedida por el fiscal.
Este argumento depende de que se diferencie el juicio de responsabilidad (inocente/culpable) del de medición de la pena, a formularse una vez establecida la culpabilidad; distinción que parece bastante razonable.
Está claro que genera mucho más empatía la idea de que los jueces no puedan exceder la pena solicitada por el fiscal y no tanta que no puedan disminuirla.
El problema es fácil de resolver en la práctica, las defensas además de pedir la absolución deberían, alternativamente, cuestionar la determinación de la pena del fiscal y solicitar una pena alternativa inferior con su propia fundamentación razonada. Esta postura es correctamente adoptada por la defensa oficial en la mayoría de los casos.
Esta estrategia habilitaría al tribunal a revisar la determinación del fiscal, pues pasa a ser parte del contradictorio.
V
Es muy difícil que el principio acusatorio y el de bilateralidad permitan separar la prohibición de aumentar de la de disminuir. Si sólo lo que las partes introducen a la discusión es la materia respecto de la cual los jueces tienen que decidir, cómo se puede interpretar que algo que no se introduce puede ser resuelto cuando favorece a una de las partes y no cuando la perjudica.
Parecería que la imposibilidad de reducción de la pena es una consecuencia de algunos de los argumentos que sustentan la incorrección de elevar la pena, en particular el principio de bilateralidad.
Podría argumentarse que la reducción está permitida a los jueces debido a que la petición de inocencia de la defensa implica una solicitud de pena cero, por lo cual cualquier pena superior a cero e inferior o igual a la solicitada por el fiscal pertenece al ámbito de juego de la decisión judicial.
También se podría decir que si los jueces no pueden condenar sin acusación, tampoco pueden aumentar las penas más allá de la pretensión punitiva expresada en la misma. Este argumento sólo fundamenta la hipótesis de que no pueden agravar por ser ultra petita. Pero, ni excluye ni afirma que aquello que aparezca como infra petita pueda ser facultativo, pues no deja de ser extra-petita.
Una aproximación más superficial permitiría decir que la acusación, tomada en sentido general, una vez presentada habilitaría a los jueces a separarse de ella en aspectos puntuales como la pena, sea para incrementarla o disminuirla, y sólo les estaría prohibido apartarse en cuanto a la descripción del hecho.
Sin embargo, sería más correcto sostener, desde una perspectiva más contextualizada en el debido proceso, que el concepto de acusación incluye, como sus puntos definitorios, la descripción del hecho, la calificación y la pena, por lo cual los jueces no pueden modificar de ninguno de ellos sin arrogarse facultades ajenas a su esfera de actuación.
La acusación como habilitación genérica de la jurisdicción punitiva implica que la mera formulación de la misma da carta blanca al tribunal para disponer de la pena.
Esta interpretación reduce el alcance de la garantía de bilateralidad y del carácter acusatorio del proceso, cuanto menos en la etapa juicio oral, minimizando, a su vez, el significado y rol del fiscal en el proceso y del Ministerio Público en su calidad de institución constitucional.
A su vez, la única norma que habilita la agravación de la pena, además de ser una excepción puntual (art. 401 del CPP), parece ser inconsistente con principios fundamentales del debido proceso.
VI
Estas reflexiones permiten dos respuestas a la pregunta inicial:
La primera es que no se encuentran argumentos de peso que permita al tribunal afirmar que está facultado para aumentar la pena con relación a la sostenida por fiscal en su acusación.
La segunda consiste en que la disminución podría ser avalada por la prioridad del derecho de defensa del imputado (argumento LZ1) por sobre el principio de bilateralidad (argumento LZ) o, alternativamente, por la oportuna introducción al debate, por parte de la defensa, de la discusión de la determinación de la pena efectuada por el fiscal.
mario alberto villar
fiscal general ante el fuero penal económico
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