Dólar VIP

La Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC) promovió demanda colectiva contra el HSBC Bank Argentina S.A donde pedían que se ordenara el cese del cobro de cargos o comisiones encubiertas en la operatoria de adquisición de dólares con finalidad de ahorro y la restitución a los clientes afectados de las sumas por ese concepto que fueron efectivamente mal cobradas, con más sus respectivos intereses y costas por entender que la entidad incrementó el costo de esas operaciones en comparación con el precio de venta que tenía el Banco de la Nación Argentina siendo ello una comisión encubierta prohibida por la normativa lo que causó lesiones a los usuarios del banco.

La actora realizó un relato de las diferentes normativas y comunicaciones del BCRA en materia de compraventa de moneda extranjera, y concluía en que conforme las comunicaciones A5388 y 5460 “se establecieron las reglas de protección de los usuarios de servicios financieros, entre las que se contemplaban los cargos y comisiones que podían ser admitidos, los que debían ser, en todos los casos, consentidos por los usuarios” por lo que en el caso al no existir consentimiento reflexivo del cliente, correspondía el reintegro de lo percibido, ya que además no se brindaba la información suficiente para que los usuarios comprendan la situación.

Por todo ello reclamaba además una multa civil por daño punitivo, justificando además su legitimación para accionar.

Todo ello derivó en la apertura del expediente “Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores -Aduc- Contra Hsbc Bank Argentina S.A. Sobre Ordinario” (Expediente N° 35138/2015) ante el Juzgado del Fuero N° 4, Secretaría N° 8 en donde se corrió traslado a la entidad bancaria.

La demandada rechazó la acción, planteó excepción de falta de legitimación activa, y contestó subsidiariamente que se trataba de un “caso artificial”, sustentado en artículos periodísticos y que todos los bancos tenían la misma operativa pero no se accionó contra todos, que además no existía un interés general de los consumidores, sino que eran múltiples contratos disimiles entre sí, por lo que no existía una homogeneidad fáctica y jurídica requerida en esta acción colectiva.

Asimismo, explicó que en ese período existía un MULC (Mercado Único y Libre de Cambios) y que en el las partes eran libres de fijar los precios que consideren, “incluso si aquél fuera mayor al valor al que el BNA decidía ofrecer el mismo bien”, “esa diferencia entre las cotizaciones no respondía al cobro de una comisión o de un cargo encubierto, como denunció la accionante, sino a la decisión legítima de la entidad de ofrecer dólares a la venta a un precio mayor al escogido por la entidad estatal.”

Agregaron que las distintas resoluciones de AFIP que invocaba la actora no impusieron un tipo de cambio fijo para todos, sino que establecieron el requisito de estar autorizado por el estado para poder acceder al mercado, y la obligación de efectuar retenciones por impuesto a las ganancias, y el tipo de cambio del BNA solo se invocó para tener una referencia de cotización a la hora de retener el impuesto, ya que además tampoco era posible que el ente dispusiera el precio por no estar la AFIP facultada para ello.

La primera instancia resolvió rechazar la excepción de falta de legitimación activa, declarar abstracto el pronunciamiento sobre el “cese” de la percepción del plus sobre el precio del dólar establecido por el BNA, rechazar la procedencia de la restitución reclamada e imponer las costas a la actora.

Entendieron que existía un hecho único capaz de lesionar a todos los consumidores, que compraban el dólar, por lo que la legitimación existía. Remarcó que el cese devino en abstracto porque la circular a 5850 del 2015 del BCRA había liberado las restricciones y controles cambiarios sobre la operatoria, retornando el MULC. En cuanto a los cobros “indebidos”, concluyó que no se demostró la existencia de un obrar antijurídico, ya que el tipo de cambio estaba sujeto a lo que las partes libremente acordaran, sin más restricciones que los recaudos que el BCRA impusiera.

Apelada la cuestión, llegó a manos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, donde los camaristas Kölliker Frers, Chomer y Uzal resolvieron rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia.

Recalcaron que debiendo decidir si el banco cobro un cargo indebido, estimaron que luego de un repaso normativo desde el 2001 a la fecha de los hechos, y centrándose en la cuestión debatida, no surgía que existiera una comisión o cargo encubierto cobrado por el banco.

“Así, si bien se establecieron restricciones a la adquisición de la moneda extranjera, ya sea para fines turísticos o para ahorro, ello no importó la suspensión del mercado único y libre de cambios, el cual, con esas limitaciones, continuó actuando. En este aspecto, no se comparte la consideración de la actora en cuanto a que no funcionaba el Mercado Único y Libre de Cambios durante el tiempo objeto de autos, pues las restricciones que AFIP efectuó a la compra de divisas no impidió en los hechos que aquellas hayan podido ser adquiridas tanto por personas físicas o jurídicas, y en cuanto al valor cobrado por cada institución financiera, no existían impedimentos para que los usuarios abran cuentas en aquellos bancos que, según el criterio propio de cada consumidor, le fuera más favorable.”

“Es claro que las entidades bancarias tenían libertad para fijar el tipo de cambio que ofrecían a sus clientes, y que las disposiciones dictadas por AFIP, a que hizo referencia la actora sólo podían tener incidencia en materia tributaria, como el mismo organismo lo señala”

“Es claro que las entidades bancarias tenían libertad para fijar el tipo de cambio que ofrecían a sus clientes, y que las disposiciones dictadas por AFIP, a que hizo referencia la actora sólo podían tener incidencia en materia tributaria, como el mismo organismo lo señala”

“En dichas disposiciones no se estableció ningún tipo de cambio oficial que fuera obligatorio para todas las entidades financieras en las operatorias de compra y venta de moneda extranjera –véase lo informado por el BCRA y la AFIP-, sino un método de cálculo del adelanto del impuesto allí establecido, en aquellos casos en los cuales el monto imponible se encontraba expresado en moneda extranjera. Dicha fijación del tipo de cambio de conversión efectuado por AFIP en las normas señaladas solo pudo tener como finalidad establecer una pauta general a los fines tributarios para evitar disímiles interpretaciones a la hora de efectuar las percepciones establecidas.”

La Cámara entendió que quedando abstracta la cuestión referente al cese (que en la práctica justificaba el uso del amparo ante el accionar considerado lesivo), lo que fue consentido por la actora, y no teniendo “legitimación para peticionar, genéricamente, la reparación del daño patrimonial directo causado por la aplicación de comisiones” al no poder sustituir, el interés particular de los eventuales damnificados, es que se debía rechazar la demanda.

Finalmente, la Cámara entendió que quedando abstracta la cuestión referente al cese (que en la práctica justificaba el uso del amparo ante el accionar considerado lesivo), lo que fue consentido por la actora, y no teniendo “legitimación para peticionar, genéricamente, la reparación del daño patrimonial directo causado por la aplicación de comisiones” al no poder sustituir, el interés particular de los eventuales damnificados, es que se debía rechazar la demanda.