La justicia en lo criminal y correccional federal dispuso el archivo de las actuaciones por considerar que la conducta denunciada por Quilmes, y que se le imputa a Isenbeck, no es típica en los términos del art. 31 inc. b de la ley de marcas nº 22362 alegado por la denunciante.
Así lo dispuso la Sala I de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal en la causa “Isenbeck, s/infrancción ley de marcas" confirmándo el fallo de primera instancia.
El litigio surgió a raíz de una publicidad difundida durante el último mundial de fútbol en la cual “Isenbeck” exhibiendo una bandera brasilera cuyo centro azul tenía la tapita de su competidora, Quilmes, entre otras frases preguntó cómo se decía vendido en portugués acusándola de haberse "vendido" a capitales brasileños, haciendo uso en beneficio propio de la tradicional rivalidad de ambos países en materia deportiva.
En la primera instancia, el juez federal Jorge Ballestero dispuso el archivo de la querella iniciada por Cervecería y Maltería Quilmes al considerar que no se configuró el delito previsto por el art. 31 inc. b de la ley de Marcas 22.362. resolución que fue apelada por el apoderado de la cervecería Quilmes.
En su resolución, el magistrado de primera instancia consideró que "la empresa CASA ISENBECK no está utilizando la marca ajena como propia, sino que la menciona como ajena y claramente diferente a la que ésta está tratando de imponer en el mercado.
Y continúo diciendo que no obstante que la mención hecha, configura un uso no implica necesariamente corroborar que se ha cometido el delito previsto y reprimido en el art. 31, inc. “b” de la ley 22.362, por cuanto no todo uso de marca ajena sin autorización ataca el bien jurídico que se intenta proteger, es decir la titularidad de la marca.
Y señaló Ballestero que dos son las normas penales que posiblemente se pudieren aplicar al caso: el art. 31 inc."b" de la ley de marcas, 22.362, que sanciona el uso indebido de marcas o el artículo 159 del Código Penal que reprime el delito de concurrencia o competencia desleal.
Al respecto, cabe destacar que la querellante, en todo momento se remite o imputa una sola de ellas: la infracción a la ley de marcas cuya acción emergente es pública y deberá ser entablada ante la justicia federal. Por su parte del delito del art. 159 CP emerge una acción privada, (solo puede instar la acción el damnificado o sus representantes conforme lo dispone el art. 73 del Código Penal) y le corresponde entender a la justicia ordinaria.
. La centro de la cuestión es el alcance que debe dársele a la voz "uso" del artículo 31, inciso b), de la ley 22.362 que castiga con penas de prisión y de multa a quien “use una marca registrada o una designación falsificada, fraudulentamente emitida o perteneciente a un tercero sin su autorización.
Y el quid es si la mención de una marca ajena -"Quilmes"- en la publicidad de la marca propia -"Isenbeck"-, sin la autorización de su titular, es uno de los usos a que se refiere la norma transcripta.
En la alzada, el tribunal remarcó que independientemente de que la conducta de los responsables de la publicidad de "Isenbeck" sea típica o atípica del delito de propaganda desleal del artículo 159 del Código Penal... lo cierto es que en la utilización mediante la irónica mención de una marca ajena para publicitar la propia, no se advierte alguna acción fraudulenta o falsificatoria que permita subsunción al tipo de análisis.
Se destacó también que ... el artículo 31 de la mencionada ley (22362) hace alusión en su cuatro incisos, respecto de las marcas, a su falsificación o emisión fraudulenta o imitación fraudulenta,...No puede interpretarse válidamente el uso sin tener en cuenta aquella característica ya que por otra parte una interpretación no restrictiva llevaría al absurdo de considerar delito cualquier uso de una marca -hasta el que hace el propio consumidor- sin la autorización del tercero propietario.
Por los razonamientos expuestos, el Tribunal señaló que puntualmente no considera adecuadas las conductas denunciadas, al tipo del artículo 31, inc. B) de la Ley 22.363 lo que no implica una opinión sobre si la publicidad de la empresa denunciada es acorde o no con la ética en la competencia comercial; ni sobre la existencia o inexistencia de daños y perjuicios, ni relacionada con su legitimidad o ilegitimidad, ni, siquiera, incluye alguna apreciación relativa a que las conductas de los responsables de "Isenbeck" son absolutamente atípicas,
La querella, aparte de sostener con distintos argumentos el carácter delictivo de las conductas denunciadas, sostiene en su memorial que el criterio de la atipicidad debe ser restrictivo para no dejar sin efecto la protección industrial; que se manipuló la marca en forma denigratoria, para difamarla; y que el Juez a quo creó una excepción a la norma sin su declaración de inconstitucionalidad, todo lo cual fue rechazado por el tribunal.
Aunque la querella exhibe una razón plausible para sostener que la marca "Quilmes" ha sido manipulada con fines difamatorios, ello no implica que deba recurrirse necesariamente al sistema penal, señaló el tribunal.
En este sentido, agregó el tribunal que la misma querella ha citado y acreditado la existencia de diversas medidas judiciales de protección a sus intereses, ya adoptadas en la justicia civil y comercial federal pero, a mas de ello, nada se puede hacer en el ámbito penal, regido por el principio de legalidad, ante conductas que,... resultan atípicas a su confronte con el artículo 31 de la ley de marcas.
Es por ello que el tribunal, integrado por Vigliani y Cavallo al no considerar típica la acción en los términos del art. 31 de la ley 22.362 tal cual fuere solicitado por la querellante confirmó la resolución del juzgado de primera instancia ordenándo el archivo de las presentes actuaciones.
dju / dju