Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los doce días del mes de noviembre de dos mil trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "B. A. A. C/ A. A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 340, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: 

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO. 

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo: 

En la estudiada sentencia de fs. 340/43, luego de encuadrar jurídicamente la cuestión, la señora juez de primera instancia consideró que la actora no había logrado acreditar debidamente el hecho de la caída producida por la vereda en mal estado en la calle Lope de Vega a la altura del n° 463/67 de esta ciudad sucedida -según denunciara- el 19 de abril de 2006. Además, para la hipótesis de que las constancias de autos resultaran suficientes para tener por demostrado el infortunio, no ocurre lo propio con la relación causal, todo lo cual la llevó a rechazar la demanda instaurada, con costas a la vencida. 

Contra dicha decisión se alza la perdidosa, quien se agravia de lo resuelto y considera debidamente probado el accidente a través de las constancias de la causa penal sustanciada a raíz de su denuncia, donde constan las fotografías sobre el mal estado de la vereda en cuestión y su atención el mismo día de acaecido en el Hospital Sirio Libanés, así como también la declaración frente a la autoridad policial 1 y más tarde en este expediente de dos testigos.Señala, además, la postura procesal asumida por sus contrarias, quienes no aportaron prueba de la ruptura del nexo causal y que, si bien vive en las cercanías del lugar, ello no puede servir para eximir de responsabilidad a sus contrarias (ver fs. 366/78). 

Adelanto, desde ya, que no comparto la conclusión a la que llegara la señora juez y considero que la sentencia deberá ser revocada, haciéndose lugar a la pretensión de la demandante. 

Antes de examinar los elementos incorporados al proceso, creo del caso señalar que esta Sala, en concordancia con lo resuelto por la magistrado de la anterior instancia, ha decidido que resulta de aplicación para estos supuestos la norma del art. 1113 del Código Civil. Así lo ha entendido, por lo demás, la jurisprudencia de nuestros tribunales, que ha establecido que el riesgo o peligrosidad de las cosas a que se refiere el segundo párrafo del citado art. 1113 no alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa -como lo sería una vereda-, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. CNCiv. Sala "A", voto de la Dra. Luaces, en causa 184.312 del 9-5-96, in re: "Mord Covich Mónica Irene c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios", con cita de Bustamante Alsina, Tratado de la responsabilidad civil, pág. 326 n° 1045 y de Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t .4 pág. 684; íd., en L.L. 1980-A-213). 

Ello así, a la víctima del accidente -tal como lo destacara la Dra.Luaces en su voto- sólo le incumbe probar la existencia del hecho y su relación causal con el daño, corriendo por cuenta de la emplazada la acreditación de la ruptura de dicho nexo causal (ver, además, mi voto en causa 286.674 del 14-3-00). 

Por otra parte, el propietario del fundo frentista -que así debe considerárselo a la codemandada A. quien no ha negado esa circunstancia- responde, en principio, por el estado de las aceras en virtud de las normas que así lo disponen (ley 11.545 y Ordenanza N° 33.721), mas no en su condición de propietario de la acera, dado que es cosa del dominio público del Estado Municipal, hoy Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (arts. 2339, 2340, inc. 7, y 2344 del Código Civil; ver CNCiv. esta Sala, voto del Dr.Mirás, en causa citada 428.174, in re: "Muñiz Analia Elsa c/ Gregorio Alberto y otros s/ daños y perjuicios", del 22-8-05), sino en virtud de aquella disposición legal. 

Asimismo, en otros fallos de este Tribunal (causas 358.629 del 22-6-06 y 525.814 del 7-5-09), se citaron precedentes jurisprudenciales que decidieron que si la cosa cuyo riesgo o vicio produjo el daño se encontraba -tal como en la especie- en la vía pública, en tanto las aceras forman parte del dominio público del estado y se encuentran bajo la guarda de la municipalidad (arts. 2339, 2340 inc. 7° y 2342 del Cód. Civil), es éste el factor de imputación jurídica para que ella responda por el perjuicio ocasionado en la órbita del citado art. 1113 del mismo cuerpo legal, pues era su deber mantener en condiciones la vereda para evitar perjuicios a terceros, tanto dentro de las funciones de policía que le atañen, cuanto por ser la vía pública parte del dominio público del estado. 

Aclaradas estas cuestiones, es mi convicción que la declaración de C. A. D. S. (fs.127) es suficiente para tener por debidamente acreditado el accidente y sus circunstancias. En efecto, esta persona, que vive en la misma cuadra, afirmó haberlo presenciado cuando estaba en el lugar, haciendo tiempo en la vereda, cuando la actora venía caminando con uno o dos maples de huevos y cayó de boca, lastimándose la cara y gritaba que le dolían los brazos. En ese entonces la vereda estaba "toda destruida". El otro testigo, O. M. R. (fs. 125/26), si bien no vio el 3 momento de la caída de la señora B., se encontraba en la vereda de enfrente, después de la caída cruzó a auxiliarla, y menciona también que aquélla caminaba con un maple de huevos. Refiere que en el momento del accidente la acera estaba "rota", con faltante de baldosas y la existencia de un pozo. 

Estas dos personas fueron identificadas por el oficial comisionado al lugar de los hechos luego de efectuada la denuncia de la actora (ver fs. 10 de la causa n° 17.098/06 que, en fotocopia, se encuentra agregada), que los mencionó como un empleado de una carnicería y el encargado de un supermercado, quienes en ese momento recordaron la caída de la demandante. Asimismo, el oficial fue el encargado de tomar las fotografías de fs. 11 y 12 de aquellos obrados que si bien algo oscuras, seguramente por tratarse de un expediente fotocopiado, se alcanza a percibir el lamentable estado de la vereda. 

En dicha causa sustanciada ante la Fiscalía n° 14, luce constancia del Hospital Sirio - Libanés de la atención de la actora el día 19-4-06 (que es el mismo que se encuentra agregado en este expediente civil a fs. 199), y no obstante que menciona que ella se encuentra "internada" desde ese día hasta la misma fecha, es evidente que se trata de un formulario impreso, habida cuenta que no permaneció en esa institución más que para ser enyesada de su fractura de muñeca derecha. Así se desprende claramente del informe de fs.159 del presente cuando su representante da cuenta de que "la mencionada internación corresponde a su permanencia en guardia durante el día allí mencionado". 

Tales elementos demuestran, a mi juicio, la caída de la actora producto del pésimo estado de la vereda, por lo que, no habiéndose aportado prueba que acredite la ruptura del nexo causal, ambas demandadas deberán afrontar las consecuencias, sin que obste a ello que la actora fuera vecina cercana, pues como lo ha destacado esta Sala (ver voto del Dr. Mirás en causa 428.174 del 22-8-05), "el hecho de que la víctima conociera o debiera conocer el estado de la acera e incluso -que no es el caso de autos- hubiera sido advertida con anterioridad de la producción de un accidente similar al que le ocurriera, carece de significación en orden a la responsabilidad, pues ninguna razón justifica que se valore o se admita esa causal de exención, por cuanto caminar por la acera, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad o pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas como para considerarla encuadrada en el art. 1111 del Código Civil (conf. Sala "G", voto del Dr. Montes de Oca en c. "Argibay, Haydée c/ Telecom Argentina S.A. Stet France s/ daños y perjuicios" del 22-9-97, publ. en J.A. 1998-II-175; en sentido concordante, v. Sala D, c. "Romero, Carmen Ramona c/ Telecom Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios" del 20/10/00, Sala "H", c. "Moltedo de Dickson, Nelly María c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. (EDESUR) y otro s/ daños y perjuicios" del 25/4/01, Sala "M", c. "Flores, Eleuteria Hermenegilda c/ M.C.B.A. s/daños y perjuicios" del 4/10/00)" (ver también mi voto en causa 544.567 del 19-10-10). 

Ha reclamado la damnificada las siguientes partidas:a) gastos médicos, farmacéuticos y de traslado ($ 2.500), b) incapacidad física sobreviniente ($ 32.000), daño psicológico ($ 15.000), c) tratamiento psicoterapéutico ($ 6.240) y d) daño moral ($ 16.000). 

El Dr. M., designado perito médico de oficio por el juzgado -con la imparcialidad que el origen de su nombramiento permite presuponer- concluyó en su dictamen de fs. 294/97 que la actora había sufrido en la caída fractura de muñeca derecha, de la que fue atendida en guardia de la institución antes mencionada donde le fue reducida e inmovilizada con yeso, que debió portar por el término de 60 días y ser tratada kinesiológicamente. El profesional, luego de 5 examinar la Resonancia Nuclear Magnética practicada en el centro de diagnóstico del Dr. Rossi, asevera -entre otras imágenes- que presenta signos pseudoartrosis con área de esclerosis ósea de disposición transversa a nivel del tercio medio. El tercio distal presenta cambios de edema, cambios de esclerosis, imagen quística intra ósea asociada. Aumento del espacio articular escafosemilunar, que puede indicar la evolución de una lesión ligamentaria. Por ende, calcula su discapacidad, de tipo parcial y permanente, en el 15%, por se cuela de la fractura con compromiso de fractura de escafoides, lesión injurioligamentaria, signos de pseudoartrosis y limitación funcional de la muñeca. 

En el área psíquica, en base al psicodiagnóstico practicado en el Hospital Alvear, no se detectó indicadores de daño psíquico asociados al infortunio que se investiga en autos (ver fs. 217/18), conclusión a la que adhiere el perito médico. 

A fs. 300, la interesada impugna el dictamen en lo que se refiere únicamente al porcentual acordado que, a su entender, está dentro de los 20% a 30%, lo que es compartido por su consultor técnico, quien estima un grado de discapacidad del 25% (ver fs.302/04). 

Acerca de la cuestión, esta Sala tiene decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Cód. Procesal; CNCiv. esta Sala, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "D" en E.D. 6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág. 717 y nota 551). 

Y también es doctrina de la Sala que el dictamen del perito de oficio debe prevalecer, en principio, sobre la opinión del consultor técnico de parte, dado que el origen de su designación no lo hace sospechoso de parcialidad, en tanto la función de este último se asemeja a la del abogado, en cuanto presta asesoramiento a aquélla en cuestiones de su especialidad o, dicho de otra manera, la "asiste" o la "representa" en tales tópicos (conf. Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial - Ley 22.434, pág. 159; C.S., in re: "Magdalena de León Laura c/ Obra Social para la Actividad Docente" , del 23-5-95; CNCiv.esta Sala, causas 64.512 del 21-3-90, 123.241 del 11-2-93 y 154.490 del 7-11-94). 

Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Cód. Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720; CNCiv. Sala "C" en L.L. 1992-A-425; Sala "H" en L.L. 1997-E-1009 n° 39.780-S), pruebas que por lo dicho no fueron incorporadas al expediente. 

Ello establecido, sabido es que para fijar el quántum indemnizatorio de esta partida debe valorarse la naturaleza de las lesiones sufridas, así como también la edad del damnificado, cómo habrán aquéllas de influir negativamente en sus posibilidades de vida futura e, igualmente, la específica disminución de sus aptitudes laborales, dado que la incapacidad sobreviniente comprende no solamente la minusvalía de la capacidad laborativa del individuo propiamente dicha, sino también todo menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil y 7 leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 5 pág. 219 nº 13 y pág. 220 y citas de la nota 87; Llambías, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. IV-A pág. 120; CNCiv. Sala "F" en E.D. 102-330; íd., en E.D.105-452; esta Sala, causas 119.627 del 4-12-92 y 127.457 del 19-4-93, entre muchas otras). 

Así las cosas, habida cuenta la entidad de las lesiones y sus secuelas, edad de la damnificada a la época del accidente (58 años), su estado civil (casada), su carácter de pensionada y trabajaba en una casa de comidas donde percibía, en su momento, aproximadamente $ 1.000, siendo de presumir su nivel socio-económico a través de las constancias del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos, considero prudente que se fije en concepto de incapacidad física sobreviniente la suma actual de $ 30.000, que estimo equitativa y adecuada a las circunstancias que he puntualizado. 

En lo que hace a los reclamos por daño psicológico y tratamiento psicoterapéutico, en atención al dictamen médico pericial que en este aspecto no fuera cuestionado, deberán ser desestimados por falta de prueba que los justifique. 

En cuanto a los gastos médicos y de farmacia, ellos no requieren prueba documental, debiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (conf. mi votos en causas 157.723 del 1-3-96 y 204.192 del 23-12-96; voto del Dr. Mirás en causa 69.534 del 13-7-90; votos del Dr. Dupuis en causas 44.825 del 2-5-89 y 138.134 del 3-2-95, entre muchas otras). 

No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf.esta Sala, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12-92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; Sala "M", causa 61.766 del 27-3-91; Sala "C", causa 129.891 del 2-11-93). 

De la misma manera, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf. CNCiv. Sala "D" en E.D. 34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25-4-91, 96.383 del 13-11-91 y 121.482 del 14-12-92, entre otras). 

Y en el caso, si se repara en la importancia de las lesiones, gastos que debió encarar la actora, más allá de su atención en un nosocomio derivada por su obra social, que ésta como se sabe asume la mayor parte de las erogaciones médicas y otorga descuentos en las farmacias adheridas, haciendo uso de la prerrogativa conferida por el art. 165 del Código Procesal, considero justo establecer por estos conceptos la suma de $ 1.000 a valores de la fecha de este pronunciamiento. 

Es criterio uniforme aquel que ha establecido que, estando en presencia de un supuesto de responsabilidad extracontractual -como lo es el caso de autos-, no cabe requerir la prueba específica de la existencia del daño moral, debiendo tenérselo por configurado por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 216 nº 66; CNCiv. Sala "A" en E.D. 67-353; Sala "D" en E.D. 75-306; Sala "F" en E.D.92-365; esta Sala, causas 285.983 del 9-5-83, 5.219 del 3-5-84 y 90.799 del 17-6-91). 

Esta Sala entiende por tal cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala "D" en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala "F" en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala "G" en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83 y 66.984 del 30-5-90). 

Para fijar su cuantía, diversos precedentes ha señalado que deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala "B" en E.D. 57-455; Sala "D" en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94). 

Por tanto, habida cuenta la forma como sucediera el accidente, la entidad de las lesiones y sus secuelas, que la damnificada debió portar yeso por un lapso prolongado con los consiguientes inconvenientes y sufrimientos, condiciones personales que ya he destacado y demás antecedentes de autos, estimo justo reconocer por este concepto la suma de $ 15.000, también a valores actuales. 

En definitiva, voto para que se revoque la sentencia de fs. 340/43 y se haga lugar parcialmente a la demanda.En consecuencia, propongo condenar a las demandadas a abonar a la actora la suma de $ 46.000, con más sus intereses calculados a una tasa del 6% anual desde la fecha del accidente y hasta la de la presente, devengándose con posterioridad la activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario de esta Cámara en autos "Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" ) y las costas de ambas instancias (art. 68 del Código Procesal). 

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. 

JUAN CARLOS G. DUPUIS. 

MARIO P. CALATAYUD. 

FERNANDO M. RACIMO. 

Este Acuerdo obra en las páginas Nº 916 a Nº 921 del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. 

Buenos Aires, 12 de noviembre doce de 2013.- 

Y VISTOS: 

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de fs. 340/43 y se hace lugar parcialmente a la demanda. En consecuencia, se condena a A. A. y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar a A. A. B., dentro del plazo de diez días y en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la suma de CUARENTA Y SEIS MIL PESOS (son $ 46.00 0.-), con más sus intereses, calculados en la forma propuesta en los considerandos por el primer voto, y las costas de ambas instancias. Difiérase la 11 regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para una vez que obre en autos liquidación definitiva aprobada. Not. y dev.-