Comentarios sobre la reglamentación del artículo 179 de la LCT

Por Decreto 144/2022  se ha reglamentado el artículo 179 del Régimen del Contrato de Trabajo aprobado por la Ley 20744 y sus modificatorias.

Es de recordar que la norma que reglamenta dispone que “en los establecimientos donde preste servicios el número  mínimo de  trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales  y guarderías para niños hasta la edad  y en las condiciones que oportunamente se  establezcan.

El tiempo pasó desde la fecha en que se sancionó esta norma sin que el Poder Ejecutivo cumpliera con el mandato a  que se  hiciera mención en la norma transcripta.

Es así que tomó intervención la Corte Suprema de  Justicia de la Nación, siguiéndose las vías procesales  pertinentes, en los autos caratulados “ETCHEVERRY  JUAN BAUTISTA Y OTROS C  EN S AMPARO LEY 16986”.

Antes de entrar a considerar la Reglamentación del citado artículo, es  interesante que nos remitamos a  los argumentos dados por el más Alto Tribunal de la Nación.

Según expone la Corte Suprema, se condiciona la exigibilidad de la habilitación de salas de maternidad y guarderías a la existencia de una reglamentación que determine el número de trabajadores por establecimiento, edad de los niños y condiciones  mínimas requeridas , siendo que, sin embargo hasta el momento de su actuación, no se había dictado la reglamentación pertinente, a pesar que la norma en cuestión fue promulgada  el 20 de septiembre de 1974..

Ello ha conducido a  privar de efectos jurídicos a  la norma, impidiendo el ejercicio de un derecho concreto de los trabajadores  de acceder  a  un servicio de apoyo en las tareas.

La prestación del servicio de guardería será para niños y niñas de entre  45 días y 3 años de edad, que estuvieran a cargo  de los trabajadores y trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo..

El mandato que exige el dictado de la Reglamentación, según sigue exponiendo la Corte Nacional, ha sido desoído por un tiempo irrazonable, lo que importa una franca violación al deber establecido por el artículo 99 inciso 2° de la Constitución Nacional.

En respuesta a lo que fuera requerido en el amparo de que se trata,  se invocó como defensa lo normado por el artículo 103 inciso f) de la Ley 20744, en cuanto dispone que si la empresa no contare con instalaciones de guardería, ello sería compensable con los reintegros documentados  con comprobantes de gastos de guardería  y/o sala  maternal que utilicen los trabajadores con hijos de hasta 6 años de edad.

Según dice la Corte Suprema de Justicia en ese mismo fallo, ello no suple la omisión de cumplir con la Reglamentación impuesta, ni tampoco la existencia de convenios colectivos de trabajo que contemplen bajo diversas modalidades  la disponibilidad de estos servicios en las empresas.

Ello así pues al tratarse de un derecho derivado de la Ley de Contrato de Trabajo, la exigencia  de reglamentación  no puede quedar condicionada al ejercicio de la autonomía colectiva.

Es por ello que con sustento en esta argumentación, la Corte Suprema de Justicia impuso al Poder Ejecutivo Nacional la carga de subsanar la omisión.

Adviértase  que a diferencia de los plazos que impuso al expedirse   respecto de la integración del Consejo de la Magistratura,, en el caso se limita  a  establecer “un plazo razonable”..

En respeto al federalismo de nuestro orden constitucional, los  espacios de  cuidado  se  ajustarán a las  disposiciones  de cada Jurisdicción, para no lesionar  el Poder de Policía de los gobiernos locales

Resultan de interés  en este mismo fallo la ampliación de fundamentos  por parte de los Ministros Ricardo Luís  Lorenzetti  y  Horacio Rosatti.

El primero sustenta su argumentación en el artículo 10 inciso 1) del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES donde se lee  que “se debe conceder a la familia la más alta protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de  sus hijos”.

Y también refiere la CONVENCIÓN SOBRE ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LAS MUJERES que obliga a los Estados a  modificar  los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres  con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y prácticas consuetudinarias  que estén basadas  en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos, garantizando la responsabilidad de hombre y mujeres  en cuanto al cuidado de sus hijos (art. 5° incisos a) y b)).

Ello con el fin de asegurar el derecho a trabajar por parte de las mujeres, con servicios sociales que permitan a los padres  combinar  sus obligaciones  familiares  con las responsabilidades laborales mediante el fomento de creación y desarrollo   de una red de servicios  destinados al cuidado de  los niños, según se  lee  en el artículo 111  inciso 2° apartado c).

Luego cita la CONVENCIÓN DE LOS DERECHOSS DEL NIÑO que en su artículo 18  inciso 3° prevé  que los Estados parte  adoptarán las medidas apropiadas  para que los niños  puedan beneficiarse  de los servicios  e  instalaciones  de guarda  cuando sea  que los padres trabajen  (artículo 18 inciso 3°).

Es así que, según expone el Dr. Lorenzetti, en lo que hace a los derechos humanos reconocidos  constitucionalmente, es deber de los Estados desarrollar  o promover servicios comunitarios, de forma tal que se  impone al Poder Judicial “buscar los caminos que permitan garantizar  la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados, sin que ello importe intromisión del Poder Judicial sino tender a tutelar derechos o suplir omisiones en la medida que dichos derechos puedan estar lesionados”  (Fallos 3288:1146)..

Por su parte el Dr. Rosatti menciona como fuente de su argumentación, el art. 14 de la Constitución Nacional, en cuanto estipula la protección integral de la familia”, de forma tal que la manda constitucional  tutela  “los atributos de la familia” entendida como una sociedad natural organizada sin discriminar  sobre su forma de constitución, protegiendo además  la maternidad, la infancia y la menor edad” (Jaureguiderry Luís Maríaa, El Artículo Nuevvo (Constitucionalismo Social)  . Castelli  SSaltaa Fe  1957 páginaa 139)..

Hace suyos los términos del dictamen del Procurador Fiscal  en cuanto que la regulación de la asistencia al cuidado familiar  es una vía dirigida  a la equiparación de responsabilidades e igualdad real  de  oportunidades  y de trato de las mujeres en el ámbito laboral.

Según señala Rosatti, la omisión del Poder Ejecutivo  repercute en la negación de los derechos constitucionales regulados por el Legislador   e  importa la inobservancia del artículo 99 inciso 2° de la Constitución Nacional  que atribuye al Poder Ejecutivo la potestad de expedir “las instrucciones  y reglamentos que sea necesarios para la ejecución de las Leyes  de la Nación, cuidando de no alterar  su espíritu con excepciones reglamentarias”.

Ello deriva  en un supuesto de inconstitucionalidad  por omisión del imperio legislativo, más allá de los dispuesto por el artículo 103  bis inciso f)  de la Ley 207444, ya citado.

En los considerandos del Decreto 144//2022  que ocupa el presente trabajo,, se  lee que si bien la literalidad de la norma que se reglamenta  alude a  situaciones   que tratan de trabajadoras, una interpretación  ajustada  a  derecho obliga a hacerlo respecto de todas las personas  que trabajan,, con independencia de su género.

El Decreto en cuestión se  sustenta en el Convenio 156   de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS  Y SOCIALES  Y CULTURALES, la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACCIÓN DE TODAS LAS FORMAS  DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER “ y la CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.

Entrando ya al estudio de  la norma que aquí se trata, determina en 100 el número de personas  que se deben desempeñar  en un establecimientos, para la aplicación del sistema, número que ha sido entendido como razonable para garantizar la efectiva implementación del régimen, como así también que el cómputo debe realizarse teniendo en cuenta las y los dependientes del establecimiento principal, como aquellas y aquellos dependientes de otras empresas, en tanto los servicios sean prestados en el establecimiento principal. (art.  1°).

La prestación del servicio de guardería será para niños y niñas de entre  45 días y 3 años de edad, que estuvieran a cargo  de los trabajadores y trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo..

En respeto al federalismo de nuestro orden constitucional, los  espacios de  cuidado  se  ajustarán a las  disposiciones  de cada Jurisdicción, para no lesionar  el Poder de Policía de los gobiernos locales..

Se establece el radio de 2  kilómetros  desde el lugar de prestación de tareas o subcontratación, para la  implementación de los espacios de guardería, con el fin de garantizar  la razonable proximidad de la persona trabajadora con el niño o niña a su cargo  (art. 3°).

Según el art. 4°, se prevé la posibilidad de sustituir la prestación del servicio de guardería  mediante el pago de una suma dineraria no remunerativa  imputable al reintegro de los gastos que importaría aquella prestación o del trabajo de cuidado de personas, siempre que lo sea  en el ámbito de las Convenciones de Trabajo mediante  la correspondiente negociación colectiva.

Cabe señalar que ante las modificaciones producidas en el Derecho Laboral  a que ha obligado la pandemia  que nos aqueja desde  hace dos años, es que aquella potestad de sustitución se extiende al Régimen del Teletrabajo contemplado en la Ley 27555.

La particularidad en este caso, es  que el beneficio no tiene necesidad de quedar supeditado a  la incorporación al Convenio Colectivo de que se trate (art. 5°)..

Según el artículo 4° los gastos deberán estar documentados cuando sea  que emanen de una institución habilitada por autoridad nacional  o  local,  u originados en el trabajo de asistencia , acompañamiento y cuidado de personas, registrado conforme  el Régimen Especial del Contrato de Trabajo  contemplado en la Ley 26844.

En cuanto al monto a  reintegrar  en concepto de pago de guardería o trabajo de asistencia  y cuidado no terapéutico de personas, se establece en el segundo párrafo  del mismo artículo que no podrá ser  inferior al 40% del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidado de  Personas” del personal con retiro contemplado en el régimen de la Ley 26844, o el monto efectivamente gastado en el supuesto de ser menor.

Es deseable que lo normado en el artículo 179 y la Reglamentación aquí comentada sea  extensiva y de  aplicación en el ámbito público, de forma  tal que la obligación para el ámbito privado lo sea  para el Estado, Nacional o Provincial, en resguardo del principio de igualdad ante la Ley, pues  que cualquiera  sea  el régimen aplicable,, público o privado,, la naturaleza de la prestación  es de carácter laboral  sin distinción alguna.

También se  ha contemplado el supuesto de Contrato de Trabajo parcial, donde el monto a  reintegrar será proporcional al que corresponda a un trabajador de tiempo completo..

Para la modalidad de la referida Ley 27555 y el artículo 102 de la Ley 20744, también podrá cumplirse  con la sustitución del pago de  una suma de dinero  no remunerativa, que será en las mismas condiciones que las  enumeradas  para los casos referidos en los anteriores párrafos.

Obviamente las  empresas deberán adecuar sus instalaciones a  habilitar espacios para la prestación del servicio de guardería,   a cuyo fin esta Reglamentación establece el plazo de un año desde la entrada en vigencia de la norma.

A su respecto el artículo 8° norma que lo será desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial, lo que ha sucedido  con la edición  del 23 de marzo del corriente año..

Y una vez más respetándose  las  jurisdicciones  y competencias   existentes en el orden federal, invita a las mismas  a  establecer una calificación similar en  cuanto a la habilitación y condiciones de espacios de  cuidado.

A la luz de la norma estudiada y teniendo  en cuenta el plazo otorgado para adaptar  las  instalaciones,, cabe la duda si ínterin  el trabajador o trabajadora podría reclamar el pago sustitutivo, pues se trata de una derecho de primera necesidad.

Asimismo es deseable que lo normado en el artículo 179 y la Reglamentación aquí comentada sea  extensiva y de  aplicación en el ámbito público, de forma  tal que la obligación para el ámbito privado lo sea  para el Estado, Nacional o Provincial, en resguardo del principio de igualdad ante la Ley, pues  que cualquiera  sea  el régimen aplicable,, público o privado,, la naturaleza de la prestación  es de carácter laboral  sin distinción alguna..

Y por último es  también es deseable que  el Órgano de Aplicación ejerza el control  en su máxima expresión, como celoso guardián en el cumplimiento de la norma en ejercicio del Poder  de Policía, en atención a la entidad del derecho que se garantiza.