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Bioética y bioderecho


Por: * Rodolfo Barruti
Abogado y docente UBA y UCES.

Son dos disciplinas cuyo crecimiento ha sido, es y seguirá siendo exponencial. Temas como la eutanasia, la ablación de órganos para trasplante, la criogénesis, la fecundación artificial o la clonación de seres humanos a examen.


Para conceptualizar a que se refieren estas disciplinas, es necesario definir a la bioética como aquella ciencia que nace de la unión de la ética médica y el surgimiento de diversas corrientes filosóficas las cuales, se fueron adentrando en el pensamiento de la medicina

A su vez  el hombre desempeña un papel fundamental en el mundo cada vez más tecnificado.

Estos continuos avances han permitido conseguir una sustancial mejora en la calidad de vida.

La bioética se caracteriza por ser una ciencia multidisciplinaria que tiene como punto de partida los valores, los criterios y principios éticos que permiten analizar la conducta humana y que va de la mano del avance científico y tecnológico, en especial en su aplicación con la vida humana; es de esta forma que biojurídica o bioderecho se utiliza para referirnos a los límites que se impone a la actividad científica y que tienen como base a la bioética.

El avance en temas de biotecnología y de investigación científica es innegable, la normativa existente en su mayoría no se acompasan al ritmo de velocidad que avanza la tecnología.

Cuando se legisla se debe comprender este desfasaje y aplicarle aquellos  principios  basados en el respeto de la dignidad humana, toda investigación debe tener normas que atiendan a las políticas públicas  y que a su vez se basen en principios científicos, éticos y morales de modo que su desarrollo no se vea relegado en la aplicación de nuevos procedimientos en aras del una mejor atención médica teniendo como objetivo el beneficio de la sociedad

El marco normativo vigente se encuentra en aquellos aportes que están en el bloque de constitucionalidad que se integra con  la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos a ella incorporados luego de la Reforma de 1994, sino también la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos[1] y la nueva redacción del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994)[2], entre otros.

Coincido con la Dra. Marisa con Aizemberg[3] cuando expresa que : “ ... El derecho –resulta lógico y aceptable- no avanza al mismo tiempo que los adelantos científicos y tecnológicos, sin embargo el impacto de estos temas es significativo y se extiende a los sistemas de salud y de justicia. 

A su vez,  avanza el fenómeno de la judicialización en materia sanitaria como una forma que ha encontrado la ciudadanía en la búsqueda por garantizar los derechos sociales a través del Poder Judicial….”

 

Toda conducta antijurídica encierra en ella un sustrato inmoral, más no toda inmoralidad constituye delito penal o civil.

 

Es necesario recordar lo que expresamente establece el art. 17 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, al hacer mención a la protección del medio o ambiente, la biosfera y la biodiversidad:

Los contenidos que abordan estas “nuevas” disciplinas están relacionados, por ejemplo, con el aborto, la eutanasia, el suicidio asistido, el alumbramiento de fetos anencefálicos, la criogénesis, la fecundación artificial, la anticoncepción, la ablación de órganos, la experimentación medicamentosa en seres humanos, el estudio del genoma, la ecología, la vida, la muerte. 

Algunos de ellos y, su tratamiento desde la observación imparcial, invitan a una ineludible disputa en donde la medicina sólo puede aparecer como un condimento secundario. Siempre en esta proposición el objetivo principal lo constituirá la dignidad del hombre y, obviamente, la ética. De esta manera, “ética”, “moral”, “conducta”, “comportamiento”, son las palabras constantes, reiteradas, en las definiciones de Bioética (o de Etica Biomédica) y de Bioderecho.[4]

Ante la posibilidad de conflicto, de enfrentamiento, de tensión intrasistémica de las nociones de Ética, Moral, Religión y Derecho[5] se hacen presentes para generar una posible solución, aunque no siempre se muestren coincidentes en la forma de hacerlo.

Por ejemplo, la eutanasia no es vista como delito en algunos países, no obstante, desde la mirada de la religión cristiana, tal conducta puede ser observada como pecado y, desde el ángulo de la ética, no necesariamente ese acto será apreciado como algo “incorrecto” (o sí). Con respecto a una posible distinción entre Derecho y Moral, ambas disciplinas tienen por núcleo el comportamiento humano, pero el Derecho se encargará de la actividad exterior del hombre garantizando el cumplimiento de sus normas a través de la coacción; la Moral, se ocupará de los asuntos de conciencia o, lo que es lo mismo, de las cuestiones internas de aquél.

Además, no se soslaya que toda conducta antijurídica encierra en ella un sustrato inmoral, más no toda inmoralidad constituye delito penal o civil: la “mentira” es el clásico ejemplo con el cual  los autores suelen caracterizar este comentario.

En los orígenes de la palabra Bioética[6]; se encuentran los principios en los que se basa: autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia[7] puesto que, en forma directa o indirecta, siempre es menester hacer alusión a ellos.
 

Existen problemas éticos en algunas investigaciones que inhiben a la sociedad a conceder total libertad a los científicos que trabajan en ellas como, por ejemplo: la clonación de seres humanos, la formación de híbridos, las terapias génicas, la experimentación en embriones humanos.

 

Los avances tecnológicos en la investigación científica (en general) o en el ámbito sanitario (en particular), son más vertiginosos que los que la ley puede plasmar para su regulación adecuada en su carácter de fuente principal del Derecho.

Esta circunstancia produce un desfasaje entre la realidad y la regulación normativa que debe contemplarla en los supuestos en que aquélla pueda ser motivo de conflicto.

Por su parte, la Bioética, propone conflictos permanentes y en los que no todos sus actores convergen en una única y probable solución. Esta situación se brinda, aún, en los casos en que existen ya leyes regularmente sancionadas.

Vemos, por ejemplo, que, a pesar de encontrarse vigente la Ley 24.193 sobre ablación de órganos, todavía se escuchan las voces sosteniendo que dicha norma incentiva la práctica de la eutanasia o del homicidio con fines altruistas.

En ese sentido existen problemas éticos en algunas investigaciones que inhiben a la sociedad a conceder total libertad a los científicos que trabajan en ellas como, por ejemplo: la clonación de seres humanos, la formación de híbridos, las terapias génicas, la experimentación en embriones humanos (por afectación a la dignidad). Solamente sería viable limitar la libertad de investigación cuando pudiera producirse un conflicto con otros derechos fundamentales.

De no mediar un adecuado control interno por parte de la comunidad científica, el cuidado externo únicamente intervendrá si se tropezara con el ejercicio de otro derecho. Por otra parte, no debe olvidarse que una mayor fiscalización externa puede crear demoras en la investigación científica.

A efectos de establecer limitaciones a un eventual abuso, se debe respetar la prudencia y la progresividad. Cuando la investigación científica determine la necesidad de redactar, un '”contrato de ensayos clínicos”, no deberá perderse de vista que dicho acuerdo nace de una fórmula de cláusulas predispuestas entre el investigador principal y el laboratorio que requiera el estudio (contrato de adhesión), el cual aparecerá caracterizado, sino también por su bilateralidad, consensualidad y onerosidad, y que tendrá por objeto la investigación del uso de un nuevo medicamento o un nuevo uso medicamentoso, a fin de observar las posibilidades terapéuticas, respecto de las dolencias que se presenten o puedan presentarse en el grupo en estudio.
 

A modo de corolario

La libertad en la investigación científica debe tener al ser humano como sujeto de esta práctica, y no como objeto y, en función a ello, aparecerá como límite infranqueable el respeto por su dignidad.

Para ello no hay que infringir los límites que la Constitución establece, el reconocimiento de la dignidad de todas las personas evitando el avasallante paternalismo médico ni de las irreverentes intromisiones judiciales en cuestiones personalísimas, por cuanto el principio rector de la autodeterminación se ha impuesto sobre tales extremos.  

Se trata de respetar a rajatabla el principio de la autonomía de la voluntad expresado en el artículo 19 de la Constitución.

Para mejor ilustración de todos los lectores sugiero la asistencia al 4º Seminario Internacional de Bioderecho. IV Jornadas nacionales de Derecho de la Salud | Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires en los cual se abordarán estos y otros temas 

* Rodolfo Barruti es Miembro Colaborador del Observatorio de Salud del Instituto Ambrosio Gioja Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires y docente de numerosos cursos de Derecho y Salud en el área académica de Diario Judicial.

 

[1]  Adoptada por aclamación en la Trigésimo Tercera Sesión de la Conferencia General de la UNESCO el día 19 de octubre de 2005.

[2]  Boletín Oficial del 8 de octubre de 2014 y, como es sabido, entrará a regir a partir del 1° de agosto de 2015.

[3] Aizemberg, Marisa: “El Tratamiento Legal y Jurisprudencial de las Técnicas de Reproducción Humana Asistidas en Argentina”, en Derecho Privado – Año 1 Número 1 Infojus. Directores: Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso. Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación, págs. 50 y 51, edición de mayo de 2012.

[4] Nuevo, María Fernanda y Rodríguez Jordán, Marcelo “Bioética y Derecho” “Estudios acerca del Derecho da la Salud” T°2 Directora Marisa Aizenberg  publicado en Editorial Thomson Reuters 2017.

[5] Terán Lomas, Roberto: “Delito y Pecado”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, 1958, N° 96/97, p. 133.

[6] Van R. Potter: “Bridge to the Future”, 1971.

[7] Beauchamp, Tom y Childress, James: “Principles of Biomedical Ethics”, 1979.

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