28 de Marzo de 2024
Edición 6936 ISSN 1667-8486
Próxima Actualización: 03/04/2024
Marisa Herrera. Experta en Derecho de Familia e Investigadora del CONICET

"Nunca se va a poder redactar un Código Civil que tenga las soluciones para cada caso concreto"

Por:
Matías Werner. Editor de Diario Judicial
Por:
Matías Werner. Editor de Diario Judicial

Abogada e Investigadora del CONICET, Especialista de Derecho de Familia, Marisa Herrera enseña en las Universidades de Buenos Aires y Palermo. Precisamente en esta última, en el marco de la jornada “Los derechos de niños, niñas y adolescentes en las relaciones de familia” dialogó con Diario Judicial acerca de los cambios que introduce el Código Civil y Comercial, en cuya redacción participó. Herrera replica a las voces de alarma sobre cuestiones relativas al consentimiento de niños y adolescentes para distintos actos jurídicos, y relata cómo fue enseñar Derecho de Familia en la transición entre el nuevo y el viejo régimen.

-¿Cambia este Código Civil la matriz de preeminencia de la cuestión genética a la hora de la prueba de los vínculos?

-Las técnicas de reproducción asistidas, cruzadas con el matrimonio igualitario, dan una idea. Por una cuestión de lógica, las parejas homosexuales de mujeres que quieren tener hijos acuden a los donantes de semen, por lo cual ahí se pone en evidencia que no es el elemento central de quién son esos genes, sino que lo fundamental es quién o quienes quieren ser padres. Son dos planos distintos, una cosa es la filiación y otra es el derecho a  conocer los orígenes. Pero el donante que  donó el semen no es el padre, sino que se trata de un proyecto parental entre dos mujeres, donde una aportó su material genético. En suma, las madres son las que tienen la voluntad procreacional, y esto puede ocurrir con una pareja heterosexual, en la que se recurre a este tipo de técnicas ¿quién es el padre en ese caso, el marido o el donante?, por supuesto que el marido. Bueno, así de claro que se ve en el caso de una pareja heterosexual, así de claro se tiene que ver en una pareja homosexual. Lo que pasa es que aquellos que tienen una mirada “heterosexista” muy marcada, que es la visión tradicional del derecho de familia, critican ese punto, pero cuando se brinda esta explicación, se dan cuenta que no se puede regular de otra manera. Se trata de una matriz que este Código pone en tela de juicio, y eso para muchos es terrible, así son los cambios culturales. 

-En ese punto, ¿el Código Civil y Comercial fue aprobado en un contexto de una sociedad más “progresista”, lo que no ocurría en 1998 con el Anteproyecto anterior?

-Es totalmente diferente lo que hubiera sido la consideración de un Código “progresista” en 1998 que el “progresismo” del actual Código. En 1998 no estaba el matrimonio igualitario, y ya eso cambia todo, los conceptos, que hay que buscarlos en neutro,  los términos, tampoco existían técnicas de reproducción asistida, que en la Argentina se avanzó mucho en los últimos años, el DGP (Diagnostico Genético Preimplantacional) por ejemplo, son cosas importantes que en 1998 no existían, así que por más que el Anteproyecto de Código de 1998 hubiera sido “progresista” no podría haber sido de este tenor por estas cuestiones. Todas las leyes especiales sirvieron de piso para lo que es este nuevo Código Civil y Comercial, en los últimos años se dieron leyes en materia de Derechos Humanos que han servido como base, como la Ley de Protección Integral de Niños y Adolescentes, -de 2005- que empieza hablar de temas que antes eran impensados. Que un adolescente vaya a un hospital público a pedir preservativos sin que estén los padres bajo la patria potestad, son cosas que durante estos últimos se dieron por la existencia de una ley, cuando antes la decisión dependía del  juez que te tocaba. Antes había leyes interesantes, pero eran leyes pro fuera del Código. Ayer estaba dando clases sobre bioética y el famoso caso de la chiquita de 6 años que cambió su género, que son cosas que eran impensables hablar y se habían negado a conceder un pedido como ese por aplicación del Código Civil. Está bien, la solución fue aplicar ley posterior por sobre ley anterior y ley especial por sobre ley general, pero hoy, tocar el Código Civil es como tocar la Biblia. La Ley de Identidad de Género apuntaba a cosas mucho más profundas, al decir que las personas menores también se pueden cambiar de género,  con el consentimiento de los padres, pero poder pueden.

-En la Argentina hay una tradición histórica de otorgarle preeminencia al Código Civil.

-Siempre estuvo el pensamiento de que lo que no está en el Código Civil no existe, ahora la reforma cambia los cimientos estructurales del Derecho Privado. Ahora ya no es “si quiero aplico o no el principio de autonomía progresiva”, porque el Código establece su aplicación, y esto es un cimbronazo

-Un caso práctico: una menor, de 16 años, se quiere hacer un tatuaje. ¿Qué pasaba con el Código anterior, y qué pasa con el nuevo Código Civil?                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                 
-El Código Civil no puede hacer una enumeración de todos los actos, uno por uno, qué no van a necesitar la autorización de los padres, porque el día de mañana se va a discutir si se debe autorizar a hacer una radiografía o una ecografía, o si alguna de las dos es una técnica invasiva. Digamos, se dan pautas de flexibilidad, aparte también le corresponde al Ministerio de Salud aclarar otras cuestiones. La línea está, la adolescencia, de 13 años en adelante, es ya un concepto jurídico, y además lo que es invasivo y lo que no, y lo que tiene que ver con el cuidado del propio cuerpo. Nosotros hicimos un cuadro donde estas distintas variables se entrecruzan y citando diferentes conductas, desde anticonceptivos, cirugía reparadora o no reparadora, pero nunca se pueden abarcar todas. Por ejemplo, cirugía estética, puede ser reparadora o no. No es lo mismo una chica de 16 años que se quiere hacer las lolas de otra de la misma edad que tiene la cara quemada. También se deben atender a los actos que tienen que ver con terapias hormonales, cambio de sexo con operación quirúrgica, porque una cosa es el cambio de identidad por la Ley de Identidad de Género y otra es operarse, porque allí también aparece la Ley de Práctica Médica que exige que la operación mutilante necesite autorización judicial. El artículo 26 del Código Civil se “mete” en el medio de un ordenamiento jurídico mucho más complejo, lo que hicimos fue analizar este artículo 26 en el contexto de distintos actos. Pongamos como caso el de un chico que tiene 16 en adelante, ¿está en riesgo su salud con un piercing? No, entonces se lo puede hacer. En cambio, si fuera un chico de 13 a 16, necesitarían autorización de uno los padres, porque no es un acto jurídico del artículo 646 del Código Civil y Comercial que necesita la autorización de ambos padres. Otro caso, en Mendoza se entró en debate sobre el alisado definitivo, ¿La madre que antes del 31 se iba a hacer el alisado definitivo con la hija, iba con la hija y mostraba el DNI? ¿El peluquero pedía el consentimiento por considerar ese tratamiento como invasivo? Lo que no pasaba antes, tampoco va a pasar ahora. Eso me hace acordar a Gustavo Arballo, cuando en su blog “Saber Leyes no es Saber Derecho” hace un repaso de “Los 20 personajes del nuevo Código Civil” y entre ellos menciona al que “le busca la quinta pata al gato” , que es el personaje que inventa un caso de laboratorio para tratar de dar a entender que la situación tiene un vacío legal con el que no se va a poder resolver. El artículo 2 del Código Civil habla de la coherencia y del sistema, y nunca jamás se va a poder redactar un Código Civil que tenga las soluciones para cada caso concreto y menos a relaciones humanas que son tan complejas. Como el caso de una Familia ensamblada, una chica que tenía mal vínculo con su madre y con su padre, pero cuando su madre hace nueva pareja genera una gran relación con el este, y cuando se separan la madre y la pareja, la chica se quiere ir a vivir con la ex pareja de la madre. Este no es un típico caso de familia ensamblada como lo estipula el Código, porque cesó la convivencia entre los adultos. Pero uno no puede negar que se puede vivir en un hogar con la persona con la que se creó un vínculo afectivo enorme. Hay casos que nunca en la vida van a ser resueltos “textualmente” por el Código, pero este tiene una coherencia de interpretación que, cuando se entiende, en la mayor parte de los casos se llega al mismo razonamiento.

-¿Y por qué vienen estas dudas?

-El problema es que, los que hayan tenido una formación civilista “clásica” no van a  poder entender ninguno de estos problemas. Si bien el Código fue producto de los debates que se fueron dando a lo largo de estos años, lo cierto es que nadie creó nada que no había. Si el Código hubiera autorizado el casamiento del hombre con un perro, no creo que la gente salga corriendo a casarse con su perro, de hecho, la pauta es que desde el primero de agosto no hubo caso que haya generado polémica, por el contrario, la gran mayoría de las soluciones que se vinieron dando con la aplicación del nuevo Código fueron recibidas positivamente: el chico que pidió su adopción plena; los casos de divorcios, parejas que se llevaban mal desde antes y esperaron hasta el 1° de agosto para divorciarse. Nada que el Código regule viene de la estratósfera.

-Incluso se venían aplicando en algunos fallos. Por ejemplo, la Suprema Corte de Buenos Aires rechazó una impugnación de paternidad efectuada por el padre biológico respecto del hombre que ejerció toda la vida el rol de padre de la niña en cuestión.

-Si la chica con ese hombre, su padre biológico, no tenía ningún vínculo y con el marido de su madre sí, y con 11 años sabía de la situación y decidió tener como padre a éste ¿por qué le tendrían que impugnar un vínculo que la hija no quería? Aquí opera la identidad dinámica y queda establecido el principio de que el ADN no es todo. Entonces, lo que dijo el fallo de la Corte bonaerense en 2014 lo dice ahora el Código Civil. No es que el Código Civil le reste importancia  lo genético, que también está, lo que pasa es que los suma. Lo suma con la adopción plena, el apellido. Antes había que plantear la inconstitucionalidad al momento de hacer una petición: la de la adopción plena, la del que es conviviente y no es esposo, la del orden de los nombres, se terminaba con una sentencia de adopción que antes de la parte resolutiva declaraba cuatro inconstitucionalidades. Eso es lo que el Código viene a solucionar, pero eran planteos que se venían haciendo desde antes. Hubo temas pendientes, en el Anteproyecto del Código pedimos que se regule la gestación por sustitución, aunque finalmente no se incorporó, pero hubo fallos en ese sentido, así que tan errados no estábamos. Si se está de acuerdo con el tema o no, es otra postura. El tema central es si desde el Estado qué respuesta se le pueden dar a las personas, porque también cuando uno silencia, excluye, y si no se regula algo, se termina perjudicando al más débil, que en este caso es la gestante. ¿Cómo se hace para protegerla? Con un proceso previo, donde ella sea escuchada y se estudie si está preparada para ello, que no sea gestante aportante, porque ha habido casos de gestantes que se arrepienten. Creo que la única forma de dar una solución a esos conflictos es regulándolos.

-¿Cómo ha sido la reacción desde el ámbito académico? ¿Les está costando a los alumnos entender el nuevo Código?

-Nos ha pasado algo muy interesante. El cuatrimestre pasado era dar Derecho de Familia con un Código Civil aprobado pero no vigente, con lo cual, había que ingeniárselas para dar los temas, porque no existía ni un manual con el cual los chicos puedan estudiar. Con lo cual tuvimos que buscar materiales sueltos de los distintos temas: uniones convivenciales, divorcios. Y a los alumnos les encantó ese material, se mostraron mucho más cercanos e identificados con estas nuevas pautas. Estamos hablando de chicos que provienen de familias ensambladas, de padres divorciados en los que las visitas a cada uno no eran tres días a la semana de tal a tal hora sino que se trata de regímenes más flexibles. Es decir, al ser alumnos que provienen con estas historias, les parecía increíble que haya una audiencia en la que el juez quisiera reconciliar a la pareja que se intentaba divorciar. Claramente para las nuevas generaciones les resultará más fácil estudiar el tema, si ya no van a tener que memorizar que el declarado culpable en un divorcio no podrá participar de lo que el inocente ganó, o el fallo plenario que establece otra pauta. Les fue mucho mejor a todos los alumnos de estas últimas comisiones, porque este Código es entendido dentro de una lógica de las relaciones humanas, entonces no se va a tener que estudiar que para un divorcio por causal objetiva se necesitan tres años de separación de hecho, o si la separación personal se puede convertir en divorcio. Todo ello les hacía un bollo en la cabeza de los chicos que, la verdad, aquellos que estuvieron en la “transición” fueron los que mejor la pasaron, porque aprendieron familia con esta nueva modalidad y también estudiaron cómo era antes.

 

Estimado colega periodista: si va a utilizar parte esta nota o del fallo adjunto como "inspiración" para su producción, por favor cítenos como fuente incluyendo el link activo a http://www.diariojudicial.com. Si se trata de una nota firmada, no omita el nombre del autor. Muchas gracias.

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