La Cámara Federal de Casación Penal rechazó un pedido de revisión de una condena por delitos establecidos por el Código de Justicia Militar. Es condenado señaló que, al haberse derogado la norma, su conducta estaba despenalizada. El Tribunal sostuvo que no se confirguró el supuesto exigido por el Código de Procedimientos.
La Cámara Federal de Casación Penal resolvió en los autos "Gargiulo, Héctor Hugo s/ Recurso de revisión" rechazar una solicitud para que se revean las consecuencias de una condena basada en el derogado Código de Justicia Militar.
Fue en un fallo divido, en el que triunfó la postura de los jueces Mariano Borinsky y Pedro David por sobre la de Juan Carlos Gemignani. El recurrente había sido condenado por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en 1994, a la pena de cuatro años de prisión mayor, con la accesoria de destitución, como autor responsable del delito continuado de "´defraudación militar´ reiterado (arts. 843 y 845 del Código de Justicia Militar), con la causal de agravación de ´malversación´ (arts. 585 y 850 del Código de Justicia Militar) reiterada y la circunstancia agravante de ejecutarlo en grupo de dos en unión con subalterno y cometerlo mientras desempeñaba jefatura independiente (art. 519 incs. 5º y 7º del Código de Justicia Militar), con el atenuante de haberse destacado en general por su buena conducta".
El fallo fue confirmado por la Sala IV de la Cámara de Casación, con otra integración, en 1996, y posteriormente la Corte Suprema rechazó el recurso extraordinario. .En 2008 con la sanción de la ley 26.394, se derogó el Código de Justicia Militar. Gargiulo, entonces, planteó un de revisión contra la sentencia de Casación, mediante la cual se convalidó la condena impuesta por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas.
Basó su argumentación en que, derogado el Código de Justicia Militar, las conductas por las cuales fue condenado quedaban "despenalizadas", y explicó que si bien no se ordenó el cumplimiento efectivo de la sentencia, sí se le impuso la sanción accesoria de destitución (con la consecuente pérdida de su grado y jerarquía militar), la cual tiene efecto permanente que perdura en el tiempo indefinidamente. Su razonamiento era, entonces, que "si la punibilidad del hecho que le fue atribuido y por el que resultó condenado en la sentencia recurrida desapareció por virtud de una nueva ley desincriminatoria como lo es la nombrada ley 26.394, desaparecieron también todas sus consecuencias, entre ellas, la accesoria de destitución aludida".
El voto en mayoría, en cabeza del juez Borinsky, expuso que el recurrente " no ha demostrado que en el caso de autos se configure el supuesto de revisión invocado", que según el artículo 479 inciso 5° del Código Procesal Penal de la Nación, procede cuando corresponda "aplicar retroactivamente una ley penal más benigna que la aplicada en la sentencia".
Para Borinsky,el recurrente no argumentó porqué la derogación del Código de Justicia Militar "haya comportado la desincriminación de la conducta por la que resultó oportunamente condenado por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas y tampoco que, correlativamente, corresponda dejar sin efecto la accesoria de destitución del cargo que revestía".
"Al respecto, es pertinente destacar que el impugnante no ha tomado en cuenta la relación de especialidad prevista entre las figuras por las que resultó condenado en la sentencia cuya revisión promueve y las figuras de defraudación contempladas en el Código Penal vigente al tiempo de los hechos que se le atribuyeron. Por ello, tampoco aparece fundada la alegada violación al principio de legalidad, por aplicación de la analogía in malam partem (art. 18 de la C.N.)", destacó la mayoría.
Para Gemignani, en cambio, procedía la solución contraria: absolver al recurrente de culpa y cargo. El magistrado invocó la doctrina de la Corte Suprema en el fallo "López", que un año antes de la ley derogatoria, declaró la inconstitucionalidad del Código de Justicia Militar, y advirtió que ""que si bien la conducta atribuida en su momento a Gargiulo pudo verse encuadrada dentro de algún tipo de defraudación de las previstas en el Código Penal de la Nación, cierto es que no se contó con un procedimiento judicial que recayera en sentencia a ese respecto, y que a esta altura, intentar hacerlo, resultaría impracticable por encontrarse en juego garantías constitucionales".