Capitulo I
Prueba.
“Dase en todas las legislaciones una importancia decisiva a aquel trámite del juicio conocido con el nombre de período de prueba. Originada siempre la controversia judicial en la disconformidad entre las partes acerca de la apreciación de un hecho y de la declaración de un derecho, el único modo de fijar el uno y el otro es investigar ante todo su realidad, y esto no puede lograrse sino probando el hecho, o procurando por cuantos medios sugiere la lógica, producir en nuestra conciencia el estado de certeza que determina el pleno convencimiento de su existencia, o probando el derecho, que consiste en demostrar como el derecho encarnado en la prescripción de la ley se aplica al hecho de antemano averiguado.
No siendo, pues, hacedero decidir en litigio o resolver una cuestión dudosa en cuanto en él se afirma doblemente el derecho por una y otra de las partes contendientes, sin fijar en primer término los hechos inductivos del derecho controvertido, consagran las leyes procésales, impropiamente denominadas adjetivas, gran número de prescripciones a normalizar la prueba, ayudando en esta tarea al legislador los tribunales, que, como intérpretes autorizados de los preceptos legislativos, van poco a poco enriqueciendo el derecho escrito en esta materia con doctrinas que facilitan en gran manera su aplicación...” (Tratado de las Pruebas. Francisco Ricci. Traducido por Adolfo Buylla y Adolfo Posada. Editorial La España Moderna. Madrid. Pág. 1 del Prologo. Vol. 1)
El vocablo prueba tiene su origen en el latín “probo” y “probandum”, el primero significa bueno, honesto; El segundo recomendar aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe.
Como se observa, el sentido que indican las etimologías está más dirigido al efecto o propósito que causa la presentación de una prueba, es decir las etimologías no están considerando el vocablo prueba como un sustantivo u objeto en sí mismo. El diccionario de la lengua, considera a la palabra prueba en dos en dos acepciones, por un lado como “acción y efecto de probar” y, por otro como un sustantivo, esto es, “razón, argumento,”; o bien “como un indicio o muestra” (Diccionario Enciclopédico Ilustrado. Clarín. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Argentina. 1997).
Otra acepción del vocablo prueba lo encontramos en la aplicación del método matemático, en el cual la prueba es una etapa más, de esta manera, prueba es la “Operación que se ejecuta para averiguar la exactitud de otra ya hecha” (Diccionario Enciclopédico Ilustrado. Clarín. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Argentina. 1997). Entiendo por tal, la aplicación de un procedimiento para comprobar una situación o aspecto determinado, sobre el cual se ha planteado, en forma a priori, un conocimiento o resultado específico, y lo que se desea a través del diagnóstico, es verificar ese resultado, determinar si es verdadero o falso, para luego finalmente proceder a realizar nuevas proposiciones o adoptar determinadas acciones.
Esta definición genera un elemento muy importante, y este es que debe haber “algo” a priori que para poder luego diagnosticar.
Lessona definía prueba “Probar..., significa hacer conocidos para el Juez los hechos controvertidos y dudosos, y darle la certeza de su modo preciso de ser” (Carlos Lessona. Teoría General de la Prueba en Derecho Civil. Traducido por Enrique Aguilera de Paz. 3ª Edición. Editorial Reus S.A. Madrid. 1928. Vol. 1). Distintos autores clásicos citados por Lessona en pág 4 de la obra citada se expresan: Asone, Accursio Cino y Bartolo “probatio est rei dubioe argumenta ostensio”; Gofredo “rei dubioe per testes vel instrumenta et plerumque iuditia et proesumptiones ostensio”; De Mattarellis “extrínseca demostratio rei dubioe per modos a jure statutos”; Baldo “fires veri legitimis modis et temporibus facta cognitori causoe” Mascardo “ostensio rei dibioe per legitimos modos judici facienda in causis apud ipsum judicem controversis” (en la nota nº 2 de página referida Lessona manifiesta que las definiciones transcriptas las obtuvo de Mascardo, vol 1º, cuest. 2ª, y Paciano, Cui incumbat onu eprobandi –Francof, 1631- L. 1, c., nº 3 a 14 ). Ubero, llama a la prueba “legitima fides judici facta de veritate rei dubioe, secundum actoris, aut alicuando rei intentioem” (Lessona, obra citada, nota nº 3, pág. 4, la definición transcripta la obtuvo de Pand. En el título De Probat., nº 2).
“Domat, distinguiendo el concepto lógico del jurídico, llama prueba in genere a aquello que persuade de una verdad al espíritu; y prueba judicial al medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido. (Lessona, obra citada, nota nº 4, pág. 4, la definición transcripta la obtuvo de Leyes civiles, 1, L. 3, T. VI; análogamente Bonnier, obra del mismo título) Bentham, partiendo de la misma distinción, pero observando que la prueba es un medio lógico de uso común y general, llama prueba a un hecho supuesto verdadero, que considera como destinado a servir de causa de credibilidad para la existencia o la inexistancia de otro hecho (Lessona, obra citada, nota nº 1, pág. 5, la definición transcripta la obtuvo de Traité des preuves judic., L., 1, c. IV, p. 1. En el mismo sentido V. Merlín, Rép., voz Preuve)... ...No continuamos con el catálogo de las definiciones: el entendido lector verá que las antedichas no están tomadas al acaso, sino escogidas entre las que, o por autoridad de los especialistas, o por su originalidad, merecen ser recordadas. (Lessona, obra citada. Pág. 5), Habiendo el lector obtenido una amplia idea del concepto a definir, trataré de comunicarle por que es necesario probar un hecho, una afirmación y de esa manera, posteriormente, llegar a un concepto de mi agrado. Carnelutti, manifiesta que “cuando para el arreglo definitivo de los conflictos no baste la coacción moral derivante de la existencia de las propias normas, hará falta proceder a la realización de estas, transformando su mandato abstracto en concreto, tan solo para utilizar a los efectos de dicho arreglo la coacción moral más enérgica ocasionada por la especificación del mandato, o también para garantizar (para preparar o para comprobar), mediante esta especificación, el justo empleo de la coacción material encaminada a conseguir la subordinación prescripta del interés inferior al interés prevaleciente. Esta transformación se prepara a través de una serie de actos que constituyen el proceso judicial (de conocimiento) y se agota mediante la sentencia...”(Francesco Carnelutti. La Prueba Civil. Editorial Depalma 2ª edición. Talleres Contacto Gráfico SRL. Septiembre de 2000. pág. 3/4).
El mismo diccionario argentino antes citado define a la palabra prueba, desde el punto de vista del derecho, como “justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza la ley”. Según comprendo, cuando esta definición hace referencia a “los medios que autoriza la ley”, se refiere a los diferentes códigos de procedimiento que determinan las formas y que agotan su actuación en el desarrollo de la sentencia. Carnelutti, en la obra citada precedentemente pag.4 expresa “Toda norma jurídica representa un mandato hipotético: supone determinada situación (precisamente determinado conflicto de intereses) y manda respecto de ella. Para individualizarla, hace falta comprobar una situación idéntica a la situación supuesta y mandar de idéntico modo respecto de ella; el mandato hipotético así se convierte en mandato real. La comprobación de la identidad (o de la diferencia) de la situación supuesta por la norma y de la situación supuesta en el pleito (causa) es el fin del proceso y el objeto del juicio.” Por lo tanto la prueba es el medio de comprobación de esa identidad, es la justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, hecha por los medios que autoriza la ley (la comprobación de la verdad de una proposición) La prueba debe diferenciarse del procedimiento empleado a su fin. La prueba de la existencia de un hecho se logra conociendo el hecho mismo, el conocimiento da la prueba de la afirmación, pero no es la prueba, la afirmación debe ser comprobada -los hechos solo se conocen-, por lo tanto, las afirmaciones son objeto de prueba. Carnelutti, en obra ya citada, en pág. 43 explica que “el uso de la palabra prueba se limita a los procedimientos instituidos por el Juez para la comprobación de los hechos controvertidos...” Para definir entonces el vocablo, prueba “es la demostración de la verdad de un hecho realizada por los medios legales” (Carnelutti) Se ha hecho referencia en más de una ocasión a la palabra medios de prueba, medios legales; intentaré en el capítulo II desarrollar el amplísimo tema que me ocupa.
Breve Historia de las pruebas judiciales
Etapas evolutivas.
1-etapa primitiva. (sociedades en formación, sin procedimientos establecidos, resoluciones de carácter personal)
2-etapa mística (sistemas de prueba arbitrarios)
3-etapa de tarifa legal (sin valoración)
4-etapa sentimental (jurados populares sin reglas)
5-etapa científica (sana critica con jueces capacitados)
(Material extraído de Hernando Devis Echandía. Compendio de la Prueba Judicial. Página 27/28. Anotado y Concordado por Adolfo Alvarado Velloso. Tomo I. Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe Argentina 2000).
capitulo II
Medios de Prueba.
¿Que se entiende por medio de prueba? Desde un punto de vista, Devis Echandía considera medio de prueba a “La actividad del Juez o de las partes que suministra al primero el conocimiento de los hechos del proceso y, por lo tanto las fuentes de donde se extraen los motivos o argumentos para lograr su convicción sobre los hechos del proceso, es decir, la confesión de la parte, la declaración del testigo, el dictamen del perito, la inspección o percepción del Juez, la narración contenida en el documento, la percepción e inducción en la prueba de los indicios...
Desde un segundo punto de vista se entiende por medio de prueba los instrumentos y órganos que suministran al Juez ese conocimiento y esas fuentes de prueba, a saber: el testigo el perito, la parte confesante, el documento, la cosa que sirve de indicio, es decir los elementos personales y materiales de la prueba (en vez del testimonio el dictamen, la confesión, el contenido del documento y la actividad perceptiva inductiva de la prueba indiciaria). Este concepto también es correcto por que comprende la manera como se verifica la adquisición procesal de la prueba y se lleva al Juez el conocimiento de los hechos que prueban... el testigo o confesante es persona en actividad y el testimonio, la confesión es el acto de la persona.” (Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Pág. 550/551. 6ª edición. Editorial Zavalía. Volumen 1, Bs. As. Argentina 1988).
En resumen, una es la actividad del Juez que obtiene el conocimiento de los hechos del proceso, otra es el órgano por el cual se obtiene ese conocimiento, el instrumento y órgano. Comprendo la diferencia, pero, cual es la realidad práctica de la misma, ¿porqué no integrar ambos puntos de vista? ¿hasta donde llega la actividad del Juez? ¿hay que imponerle medios taxativos al Juez o remitirse en todo al su libre arbitrio? Trataré de responder estas cuestiones al lector.
La doctrina actual consultada se expresa en términos similares o mediante la utilización de sinónimos: La noción de medio de prueba comprende los modos adoptados por la ley de forma del lugar tendiente a lograr el ingreso del elemento probatorio al proceso a fin de comprobar la afirmación, la verdad de la proposición; o sea el Juez conoce el hecho fuente, el juez entra en actividad (La actividad del Juez). Ambas estipulaciones, actividad y órgano deben engranar perfectamente, deben hermanarse; el Juez tiene un caso, investiga, consulta, piensa, luego a través de su poder imparte órdenes, cita testigos, ordena pericias, inspecciona lugares, percibe, recibe testimonios, etc., para luego introducirlos con formas al expediente; como observa el lector, es un actuar integrado, el Juez conoce por que recibe el testimonio a través de lo expresado por el testigo, conoce la pericia a través del documento que le hace llegar el perito (sin interesar si el perito es auxiliar o testigo) etc. Conoce, al escribir la declaración, al leer la pericia, al tener contacto con el testigo o el documento, al percibir, reconstruir y luego razonar. A esto yo llamo medio de prueba, es solo una integración de los dos puntos de vista, el conocimiento y los instrumentos. Respecto de la segunda cuestión, La actividad del Juez, receptor del conocimiento producido por los elementos de convicción, se conforma con tres módulos a saber, en primer lugar la percepción y en segundo lugar la reconstrucción y en tercer lugar el razonamiento, una vez que haya observado y cumplido con los módulos podemos decir que conoce.
La Percepción:
“Tenemos un sujeto que conoce y un objeto que es conocido, dándose de esta manera un dualismo que hace a la esencia del conocimiento. Se establece una relación en el cual el sujeto invade la esfera del objeto para capturar las propiedades de éste, sin que por cierto el primero sea arrastrado a la esfera del segundo, pues el objeto permanece trascendente a éste” ...” (Casimiro Varela. Valoración de la Prueba. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1990. pág. 27/28)
El Sujeto percibe, el Juez percibe; percepción es “La información sensorial acerca del mundo exterior o de los estados del propio cuerpo llega al cerebro y allí es elaborada, pero no experimentamos colores, formas, sonidos, texturas, sino que percibimos objetos, hechos, situaciones. La experiencia sensible es el punto de partida de ese mundo psíquico complejo que llamamos percepción... ...La percepción entonces es una forma de conocer y nos ayuda para poder actuar adaptativamente...” (Casimiro Varela. Obra citada. pág. 64/66)
El Juez al percibir conoce, por sí, a través de los sentidos; o por interpósita persona, por delegación: 1- defecto sensorial del juez; 2- desagrado que la percepción imponga; 3- peligro; 4- costumbre; 5- percepción técnica. Existen dos casos especiales: 1- Juez delegado para la inspección o asunción de la prueba; 2- distribución del trabajo (habría aquí una seudo delegación) La reconstrucción:
La experiencia es el instrumento preponderante, puede clasificarse inicialmente en experiencia común y experiencia técnica; el conocimiento es el elemento preponderante de la actividad del juez, quién luego de percibir debe reconstruir los hechos.
Ahora bien considerando que el Juez es una persona, damos por aceptado que hay conocimientos que no posee; partiendo de esta premisa ¿Cómo se procura el Juez estos conocimientos?. Lo hace a través de peritos o idóneos en el tema de ocasión, quienes aportan o indican las reglas al Juez o éstos aplican las reglas, deducen, inducen y se las trasmiten al Juez conforme ellos las aprecian. Es necesario hacer una aclaración, “...los peritos diríjanse por sí ha hacer constar y apreciar un hecho permanente, y tienen su razón de ser en la especialidad de ciertos conocimientos que se exigen en quienes están llamados a apreciar estos hechos determinados. El Juez no puede tener conocimiento de todas las ciencias y de todas las artes que constituyen el patrimonio intelectual de la humanidad; y así es lógico que el defecto en él de tales o cuales conocimientos especiales se supla merceda la ayuda del perito, o sea del hombre de aquella ciencia o arte, cuyo conocimiento se requiere para apreciar debidamente un hecho dado, sus causas y sus efectos. El auxilio, sin embargo, del científico y del técnico, si ayuda al Juez a apreciar un hecho permanente, no se dirige a infundir en su ánimo el convencimiento de un hecho que fue; y he aquí por qué el dictamen pericial no se comprende entre los medios de prueba propiamente dichos...” (Francisco Ricci, obra citada, pág. 12.)
El razonamiento:
“Es una actividad mental y el resultado de esa actividad”... El Juez debe seguir varios pasos que están dados por el hecho de fijar los diversos elementos probatorios para luego controlarlos entre si... Claro que para lograr todo ellos se requiere observar un correcto razonamiento y la lógica es indispensable para tales efectos”. (Casimiro Varela. Obra citada. pág. 40/47).
Habiendo ya cumplido con los tres módulos, recién en ese instante podemos decir que existe un medio de prueba, entendido como tal, ya que si en un caso “x” el juez recibe un testimonio determinado que nada aporta, ¿ese es un medio de prueba? Si es un medio de prueba que nada aporta, pero es medio de prueba porque se cumplieron con los módulos antes descriptos, porque se utilizaron los órganos dispuestos. Y es de hacer notar al lector que no se está confundiendo medios de prueba con la eficacia de la prueba misma, que es otro tema que no es menester tratar en éste manuscrito. Lessona, obra citada, pág. 10/11 se pregunta: “¿Debe la Ley fijar de un modo taxativo cuales son los medios de prueba (instrumentos), sin perjuicio de confiar a veces al juez su uso prudente, o debe remitirse en todo al arbitrio del Juez o de las partes?
El segundo sistema parece más conveniente, si se consideran la prueba y los Medios de prueba (instrumentos) con relación a la psicología y a la lógica.
¿Quién mejor que el Juez, que debe conocer y adquirir el convencimiento, podrá decir, cuales son los medios (instrumentos) más propios para ello? ¿Quién mejor que la parte, que conoce como son las cosas, pueden saber los medios (instrumentos) que las justifican? Pero estas consideraciones no son exactas; el medio (instrumento) que al Juez puede parecer mejor ¿lo será realmente con relación a la cualidad de las personas y de los hechos que se han de probar? La parte ¿puede adivinar cuales son los medios (instrumentos) que parecerán mejores al Juez? El medio (instrumento) que puede parecer óptimo a la misma ¿no podrá parecer al Juez un medio (instrumento) desprovisto de toda eficacia? Además, en el campo del derecho los dos sistemas serían fecundos en arbitrariedades, incertidumbres y desigualdades. De aquí el cuidado del legislador de indicar el mismo los medios (instrumentos) legítimos de prueba, procurando comprender en ellos todos los reconocidos por la lógica y la experiencia judicial.”
Por su parte Ricci manifiesta “ Los medios (instrumentos) adecuados para provocar y producir en el ánimo del Juez el convencimiento de un hecho dado con los determinados por la ley y no otros, da tal suerte que la ley sería violada si el juez fundara su convencimiento en medios (instrumentos) de prueba que la misma no reconoce como tales. Una doble razón, el interés público de un lado y el interés privado del otro, ha inducido al legislador a determinar los medios (instrumentos) de prueba y a no dejar esto al arbitrio judicial o de las partes. Es de público interés que los derechos de cada ciudadano sean ciertos, y ésta certeza no se puede tener prácticamente si no son ciertos los medios (instrumentos) con los cuales se puede demostrar su existencia. Ocurre así, cuando todos sabemos si un medio (instrumento) de prueba dado está reconocido como tal, y cual es la eficacia que se le atribuye. Dejando los medios (instrumentos) de prueba y la apreciación de su valor al arbitrio del juez, no se tiene la certeza del valor que por parte de éste se atribuirá a un medio (instrumentos) de prueba determinado, y tal incertidumbre en la prueba no puede menos producir la incertidumbre del derecho mismo. (Francisco Ricci, obra citada, pág. 13)
Indican aquí los citados autores el fundamento que yo hubiera querido expresar, el fundamento del art. 209 del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires y de toda la legislación comparada al efecto; en resumen la ley debe determinar de modo taxativo cuales son los instrumentos de prueba y en su caso subsumirse en el ordenamiento constitucional vigente y/o en las normas que sobre éste se encuentren.
¿Pero cuales son esos instrumentos que hice referencia más arriba?
Según (Claria Olmedo, pág. 395. Derecho Procesal Penal.) Los datos que llegan al proceso, al conocimiento del Juez a través de 1- comprobación judicial inmediata; 2- información a través de órganos de prueba; 3- Adquisición combinada de conocimientos. Podemos también realizar una clasificación más detallada de las clases de medios de prueba admitidos en el proceso penal: confesión, documentos, testimonios, indicios, dictamen de peritos e inspección ocular. En fin, como dice Guasp –citado por Devis Echandía, obra citada, pág. 558 “la enumeración legal de los medios (instrumentos) de prueba admisibles en el proceso puede hacer pensar que existen otros teóricamente concebibles que no esten autorizados y cuya admisión no sea posible; pero, en realidad, la enumeración legal agota las especies imaginables de los medios (instrumentos) de prueba, ya que no existe ninguna categoría lógica de instrumentos probatorios que no pueda encuadrarse en alguna de las figuras que se mencionan”.
Uno de los instrumentos legales según lo expuesto ut supra es el gran tema de los INDICIOS; tema que es de mi interés desentrañar.
A tal fin, dada la amplitud del tema a tratar, se buscará desarrollar en su máxima expresión el tema doctrinal, resolviendo sobre la base de amplias investigaciones los problemas e inconvenientes doctrinales, en busca de lograr la máxima elaboración de los mismos, buscando resultados y conocimientos que logren definir esas cuestiones. A tal fin la conversación que mantendré con el léctor será realizada sobre investigaciones de campo, obtenidas de estudios de Sentencias Penales realizadas por la Excelentísima Cámara de Apelaciones y Garantías nº 1 del Departamento Judicial San Nicolás, y por el Tribunal Criminal nº 1 del Departamento Judicial San Nicolás; manteniéndose amplias entrevistas con los Magistrados integrantes de los mencionados cuerpos y con reconocidos Abogados de la ciudad de San Nicolás. Así también se mantendrán entrevistas con los condenados por las sentencias tratadas al efecto de cerrar completamente el estudio sociológico. Por su parte la cuestión normativa será tratada solo por el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, realizando comparaciones -en el tema- con los Códigos de la Provincia de Santa Fe y de la Nación.
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA
-Diccionario Enciclopédico Ilustrado. Clarín. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. Argentina. 1997.
-Publicación obtenida de internet. La prueba pericial en los conflictos colectivos laborales I. José Manuel Vargas Menchaca. (http://legal.infosel.com/legal/enlinea/artículos/artículo/0097/default.asp)
-Francesco Carnelutti. La Prueba Civil. Editorial Depalma 2ª edición. Talleres Contacto Gráfico SRL. Buenos Aires. Septiembre de 2000.
-Casimiro Varela. Valoración de la Prueba. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1990.
-Carlos Lessona. Teoría General de la Prueba en Derecho Civil. Traducido por Enrique Aguilera de Paz. 3ª Edición. Editorial Reus S.A. Madrid. 1928
-Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. 6ª edición. Editorial Zavalía. Volumen 1, Bs. As. Argentina 1988).
-Claria Olmedo, Derecho Procesal Penal.
-Cafferata Nores. La Prueba en el Proceso Penal. Editorial Depalma. Bs. As. Argentina. 1986.
-Pedro J. Bertolino. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y Concordado. Legislación Complementaria. 5ª edición. Editorial Depalma. Buenos Aires. Argentina. 1998.
-Eduardo Carlos Hortel. Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentarios. Doctrina. Jurisprudencia. Legislación Complementaria. 9ª edición. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina. 1998.
-Tratado de las Pruebas. Francisco Ricci. Traducido por Adolfo Buylla y Adolfo Posada. Editorial La España Moderna. Madrid. (el libro no posee fecha de edición)
-Hernando Devis Echandía. Compendio de la Prueba Judicial. Anotado y Concordado por Adolfo Alvarado Velloso. Tomo I. Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe Argentina 2000