EL CONFLICTO DE CIVILIZACIONES: Una aproximación desde el Derecho internacional privado contemporáneo

INTRODUCCIÓN

En este trabajo abordamos el delicado tema del denominado “conflicto de civilizaciones”, con la plena convicción que su tratamiento excede el ámbito del Derecho Internacional Privado. Ella surge nítidamente cuando se observa cuidadosamente lo que ha dado en llamarse como el “nuevo orden internacional” y la peculiar forma en que interactúan los protagonistas de las relaciones internacionales. Quizás leguemos una asignatura pendiente a las futuras generaciones, las que precisarán dilucidar el alcance que corresponde asignarle a la distinción “civilización y barbarie” o entre “poderosos y débiles”[1].

Encaramos este trabajo ciñéndonos al campo del derecho internacional privado, área que es por todos sabido, funda su existencia en la naturaleza social del ser humano que no ha aceptado ni ha reconocido encerrarse dentro de las fronteras de los Estados.

Este espíritu cosmopolita unido al desarrollo de las comunicaciones ha determinado la intensificación del anudamiento de las relaciones jurídicas internacionales. Ellas son las que precisamente constituyen su objeto.

LOS CONFLICTOS Y EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Nuestra disciplina desde su aparición en el elenco de ramas de la ciencia jurídica, allá por la Edad Media, ha sido dominada por los “conflictos”.

El primer “gran Conflicto”, estimulado por la necesidad de regulación de las relaciones jurídicas con elementos foráneos, extranjeros, llegó a constituir por años su objeto exclusivo. Afortunadamente, esta teoría reduccionista ha sido superada por quienes creemos, desde una posición abarcatoria, que el objeto del derecho internacional privado consiste en la regulación de la relación jurídica internacional, sea que ella se desenvuelva en el ámbito interno, regional o internacional[2].

Por supuesto que nos estamos refiriendo al conocido “conflicto de leyes”. Tal ha sido la magnitud de su celebridad que estimuló desde el nacimiento de nuestra materia la aparición de diversas teorías dedicadas a encontrar el criterio más adecuado para regularlos hasta llegar a erigirse en su primigenia designación[3].

En el inagotable anhelo de encontrar soluciones adecuadas, otros no menos célebres “conflictos”, han incitado la imaginación de los juristas. Así en nuestra disciplina es habitual referirse al conflicto de “jurisdicciones”; al conflicto de “soberanías”; al conflicto de “sistemas”; al conflicto de “nacionalidades”; al conflicto de “calificaciones”, al conflicto “móvil”; al conflicto “internacional transitorio”; al conflicto de “convenciones”; por citar los más renombrados. Sin embargo,  tal como anticipamos, de ellos no nos ocuparemos en esta oportunidad[4]. En esta ocasión dedicaremos nuestra meditación jurídica a otro “conflicto”, el denominado “conflicto de civilizaciones”.

Para emprender, dentro del derecho internacional privado el estudio del mentado  “conflicto de civilizaciones”, es necesario realizar algunas reflexiones previas acerca de aquellas líneas de pensamiento que han procurado captarlo y resolverlo.

Así nos permitimos observar dos tendencias; la primera, que denominaremos”clásica o tradicional” se encuentra íntimamente vinculada con la doctrina de Savigny. En efecto, el conflicto de civilizaciones se encuentra latente en el desarrollo de este autor en materia de orden público internacional. Precisamente la célebre “comunidad jurídica entre los Estados”, fundamento de la obligatoriedad en la aplicación extraterritorial del derecho extranjero, deriva de la pertenencia por parte de los Estados a una misma civilización: la occidental. Los pilares de esa comunidad jurídica son el derecho romano y el cristianismo. Esta comunidad se quiebra cuando el derecho extranjero carece de esa base de sustentación común posibilitando recurrir excepcionalmente a las limitaciones en su aplicación, es decir, el orden público internacional. Pero está claro como el agua que la idea subyacente es la de impedir la penetración del derecho extranjero procedente de civilizaciones extrañas a la occidental, en especial – en el contexto histórico savigniano – la otomana. Baste para ello recordar las reflexiones que en materia de matrimonio le merece a este autor la cuestión de la “poligamia”[5].

Cuando la ley extranjera procede de un Estado de “distinto”,  de “diferente” nivel de civilización o cuando esta ley pertenece a una “familia jurídica” que no ha alcanzado el mismo “nivel de civilización”, el recurso al orden público internacional será de empleo frecuente. Si la agresión tiene entidad, si la lesión tiene gravedad hasta conculcar los cimiento esenciales de la legislación de un Estado, su utilización queda justificada. Sin embargo, ello no es así cuando de lo que se trata es de esconder una mirada desconfiada hacia la legislación de otros Estados. No se está ante una cuestión menor. Todo lo contrario, esta delicada circunstancia parece producir un serio desequilibrio en el ámbito de la armonía y la cooperación internacionales.

En síntesis, esta tendencia encierra la idea de que las leyes son el reflejo de las civilizaciones y el “admitir” en un Estado la aplicación de una ley extranjera implica el reconocimiento del nivel de civilización que ellas representan. El “orden público internacional” es uno de los recursos con que cuentan los Estados para solucionar el tan inevitable como temido

“CONFLICTO DE CIVILIZACIONES”[6].

A la segunda tendencia, la más próxima, que denominaremos “moderna o actual”, es a la que nos referiremos. No obstante anticipamos, que según nuetro criterio, no nos encontramos ante un “joven conflicto” sino que se trata de un “viejo conflicto”, que vuelve remozado. Para lograr nuestro objetivo, invitamos a nuestros lectores a acompañarnos. Manos a la obra.

  EL DENOMINADO CONFLICTO DE CIVILIZACIONES

La vastedad de esta temática nos ha obligado a acotar nuestro estudio. El denominado “conflicto de civilizaciones” será examinado cuando aparece dentro de nuestra disciplina solamente en dos áreas: en el derecho de los contratos internacionales y en el derecho de familia y de la minoridad.

Prometemos ocuparnos muy pronto de esta clase de conflicto en el marco del Derecho de la Integración[7].

EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

En el ámbito internacional resulta cada vez más frecuente que los operadores, alentados por la mayor facilidad en las comunicaciones, se lancen al exterior anudando transacciones internacionales. En los contratos internacionales suele pactarse que las eventuales controversias que se susciten entre las partes, sean personas físicas o jurídicas – públicas o privadas – serán resueltas por vía arbitral.

Si bien es cierto que las partes, en sus negocios internacionales, suelen preseleccionar la ley que habrán de aplicar los árbitros no es menos cierto que en algunas ocasiones, por razones de diversa índole no lo hacen[8].

En esta última hipótesis, el planteo central radica en saber cuál es la ley aplicable.

Muchas han sido las respuestas a este interrogante.

Para unos, los árbitros pueden recurrir al auxilio de la “lex mercatoria”, la cual conformaría una suerte de “tercer orden jurídico”, de tales características, que lo  distinguen del orden interno y del orden internacional.

Este mentado “tercer orden” se enfrenta al “traje de confección” de los derechos estaduales erigiéndose en una especie de “traje a medida”en materia de negocios internacionales para emplear en la solución de las desavenencias.

Para otros, en cambio, los árbitros habrán de recurrir a la aplicación de los órdenes jurídicos nacionales, sean de fuente interna o convencional, conducidos a través de las reglas del derecho internacional privado. Compartimos esta tesis por entender, que si bien es cierto que las partes suelen recurir al arbitraje internacional, para asegurarse, para inmunizarse, para evitar las interferencias estatales, no es menos cierto que esta selección del método de solución de las disputas deba necesariamente derivar en la aplicación lisa y llana de la “lex mercatoria”[9].

Cuando las transacciones internacionales involucran tanto a Estados como a particulares, cuando además la negociación se desenvuelve en el área de las inversiones extranjeras, resulta evidente advertir  la especial delicadeza de la elección de la ley que habrá de ser aplicada. Nos hemos dedicado antes de ahora a explicar que no es ésta una cuestión baladí  que admita la ingenuidad.

Ello resulta de toda evidencia cuando en los contratos internacionales celebrados entre particulares y los Estados quedan incorporadas ciertas cláusulas que establecen que ante eventuales controversias se aplicaran los “principios generalmente reconocidos por las naciones civilizadas”. Estos “principios” que han sido elaborados por los hombres de negocios gozan de gran prestigio.

Sin embargo, no se nos escapa que en muchas ocasiones estos principios muchas veces pueden ser empleados para responder a razones de neto corte ideológico. La flexibilidad, la ausencia de contornos precisos, la dilución que los caracteriza, constituyen un campo propicio para su maleabilidad.

En síntesis, también en este contexto suele aparecer la cuestión del “Conflicto de civilizaciones”, cuando la idea subyacente es que los principios que inspiran los órdenes jurídicos a aplicar por los tribunales estatales o arbitrales, proceden de un Estado que se juzga de menor nivel de desarrollo o civilización[10].

 

EN EL DERECHO DE FAMILIA Y DE LA MINORIDAD

Hasta resulta fácil advertir cómo la relevante incidencia de los movimientos migratorios permite afirmar que está gestándose, configurándose, un nuevo perfil en nuestra disciplina. En efecto, las migraciones laborales han suscitado la aparición de nuevos problemas dentro del derecho internacional privado. Baste pensar que en Europa más del quince por ciento de la población activa está constituída por emigrantes o inmigrantes. Esta delicada cuestión los ha llevado a implantar normas de carácter riguroso para la permanencia, radicación de extranjeros en los países.

Mas lo cierto es que dentro de ese espacio geográfico, emigraron personas del denominado tercer mundo y en los últimos tiempos personas de países de Europa del Este. A América también le alcanza el desarrollo de los movimientos de mano de obra impulsados por la marcha de los espacios integrados.

Este fenómeno unido a las inevitables desavenencias matrimoniales, a la facilidad de las comunicaciones, provocan que en ciertas ocasiones se produzcan traslados y retenciones ilegales de los niños a través de las fronteras. Los niños son manipulados como objetos por padres desavenidos, irresponsables.

En ciertas oportunidades, estos actos suelen guardar la íntima y equivocada convicción de “mayores” que creen que si logran llevar a los menores al Estado donde ellos son nacionales, “sus tribunales” tenderán a protegerlos.

Afortunadamente, el derecho internacional privado ha logrado paliar este gran problema recurriendo a la cooperación  internacional a través de la celebración de convenciones internacionales. En efecto, la sociedad actual ha comenzado seriamente a asumir que el “interés superior del niño” es asegurado cuando se logra la restitución del menor al Estado donde tiene su “centro de vida”.

Por cierto, que son las autoridades competentes al momento de tomar sus decisiones quienes deben comprender para así persuadir a los justiciables que los acarreos, los traslados, las retenciones de los niños, les producen “daño”. Sin embargo, para evitar la devolución puede llegar a plantearse en los pedidos de restitución internacional de menores, nuestro “Conflicto de civilizaciones”.

Cabe recordar que la jurisprudencia extranjera es rica en este tema. Sólo citaremos algunos fallos que consideramos emblemáticos.

La Sentencia del Tribunal del Distrito de Amsterdam del 17 de diciembre de 1967 es un ejemplo de la velada desconfianza hacia la ley extranjera reclamada, por provenir de un distinto nivel de civilización. Se trataba de un venezolano con domicilio en Amberes que, conforme una sentencia dictada por un tribunal Holandés, había perdido la patria potestad sobre sus hijos, que vivían con su madre, de nacionalidad holandesa, en los Países Bajos. El padre se alzó contra esa decisión fundándose en el derecho internacional privado holandés que establecía la aplicación del derecho de la nacionalidad del padre. Es decir, alegaba la aplicación de la ley venezolana. La decisión finalmente estableció que “si bien las relaciones paterno filiales se rigen por la ley nacional del padre, no obstante las disposiciones legales holandesas sobre pérdida de facultades derivadas de la patria potestad no admiten la aplicación en contrario de una ley extranjera. De hecho, estas disposiciones legales afectan no sólo a los intereses de los hijos, sino también a los intereses de la comunidad holandesa en general, que se hallan fuertemente implicados”.

Resulta fácil advertir que el recelo holandés ante la ley venezolana encierra la creencia del distinto nivel de civilización existente entre los órdenes jurídicos.

Prestigiosos autores españoles han observado acertadamente que “acaso sea esta la materia en que pueden apreciarse con mayor nitidez las consecuencias del denominado conflicto de civilizaciones: los Tribunales no son proclives a otorgar la patria potestad al padre o, en su caso, a la madre, extranjeros, si el otro progenitor es nacional y si estiman que el país de origen de tal extranjero no observa un nivel de civilización para el futuro desarrollo del menor”. Sin embargo, reconocen que esta “peligrosa tendencia...pasa por encima de las normas del Derecho Internacional Privado fundamentalmente, cuando están involucrados países del Magreb (Sentencia del Tribunal de Apelaciones de París de 21 de junio de 1962) y también nacionales españoles y portugueses, pertenecientes a países que han sido calificados por la doctrina francesa como la cultura parcialmente diferenciada”[11].

En materia de restitución internacional de menores, si bien es cierto que los textos convencionales establecen la obligación genérica de restituir al menor – no es menos cierto – que se abren causales especiales que perminten a las autoridades no hacer lugar a las pertinentes reclamaciones. Está claro que la idea subyacente es asegurar la protección del interés superior del niño. Sin embargo, los textos convencionales esperan una actividad congruente, efectiva, por parte de las autoridades, acorde con la seriedad y relevancia de las cuestiones en juego. Se tiende a persuadir a quienes cometen las violaciones de la imparcialidad con que actuarán las autoridades competentes, inclusive las del Estado de su nacionalidad[12].

 

INTERNET Y EL CONFLICTO DE CIVILIZACIONES

El advenimiento de Internet, un fenómeno que trasciende las fronteras estaduales, ha abierto un amplio abanico de posibilidades dentro del campo jurídico, una extensa gama de aplicaciones entre los que se destacan entre otros, la libertad de expresión, los derechos intelectuales, los derechos de autor, la responsabilidad por los daños ocasionados, la fiscalización tributaria e inclusive lo relacionado con el comercio electrónico, vale decir la posibilidad de celebrar válidamente mediante esa modalidad tecnológica variadas transacciones internacionales.

Si bien podrá vacilarse en incluir a INTERNET  dentro de la definición de cultura como “un  conjunto de estructuras sociales, religiosas así como de manifestaciones intelectuales o artísticas”[13], de lo que no hay dudas que se trata de una nueva forma de expresión humana, que tiene suficiente entidad para colocar al usuario, no solamente en una actitud pasiva, sino que muchas veces le permite una interactividad más pronunciada. Ello ha determinado que algunos hayan creído descubrir en la red la aparición de una cibercultura, dominada por los principios de libertad, la igualdad, la gratuidad, entre los principales.  Ciertamente el mentado espacio cibernético, constituye un entorno fértil para el desarrollo de un fenómeno pleno de interactividad,  que se presenta caracterizado por la expansión de las comunicaciones, de la contracción de las distancias con entidad suficiente para proporcionar conocimientos, servicios, entretenimientos. Sin embargo, nadie puede ignorar que el ciberespacio no es espacio físico, un espacio territorial, sino un espacio virtual, lo es en tanto y en cuanto le permite a cualquier persona acceder desde una computadora libremente a la web mediante una red de INTERNET, conectándose con un proveedor ISP (Internet Service Provider ).

El núcleo de esta delicada cuestión radica en saber si ese espacio debería o no, estar sujeto a algún tipo de regulación jurídica. Se trata de una noción estrechamente vinculada con la dicotomía entre la posibilidad o no de reglar el ciberespacio, y en su caso con qué extensión, con qué alcance, con qué leyes.

Ahora bien, cabe observar que los contratos celebrados vía INTERNET pueden conducir a la aplicación de una ley extranjera que vulnere los cimientos de los derechos estaduales. Precisamente, el remedio, la vía, el recurso con que cuentan los Estados para impedirlo, llegado el caso  es el “orden público internacional”. Esta noción dentro del derecho internacional privado el orden público internacional, es de aplicación para procurar la defensa de un conjunto de principios políticos, sociales, religiosos, morales, jurídicos fundamentales para una sociedad, para una civilización en un momento determinado.

De manera que el orden público internacional puede resultar un mecanismo apto para evitar que se vulneren seriamente los cimientos, la individualidad jurídica de los derechos nacionales.

Vislumbramos que el recurso al orden público internacional en materia de contratos internacionales celebrados vía INTERNET podrá erigirse como una vía posible de solución, sobre todo si se piensa que desde Australia médicos australianos difunden un contrato para el empleo de la eutanasia, o vendedores holandeses ofrecen cannabis por la red, entre muchos otros ejemplos.

Dicho en otras palabras, nuestra reflexión nos lleva a preguntarnos seriamente ante este aspecto de esta delicada cuestión: se trata acaso de otra cultura, de otra civilización, o bien, de una misma civilización pero que en algunos aspectos permite la disparidad, la pluralidad?. Creemos que sí. 

Por ello si las partes seleccionan la ley australiana para regular el contrato convenido, o la ley holandesa, cuestión válida dentro del entorno de determinados derechos estaduales, puestos a discernir acerca de su validez desde el derecho argentino, no nos caben dudas que el orden público internacional puede resultar una vía eficaz para impedir el “choque de culturas”, el “conflicto de civilizaciones”, la penetración de la ley extranjera cuando como en estos  casos concretos, se estarían afectando seriamente los principios esenciales del derecho argentino. 

 

CONSIDERACIONES FINALES

Con este sencillo trabajo hemos querido mostrar:

Que el derecho Internacional Privado se encuentra en condiciones de lanzar una nueva mirada a alguna de sus concepciones, de adaptarse a una arrolladora realidad que lo conmueve. y lo impulsa al constante empleo de la imaginación, que lo obliga a crecer y desarrollarse de manera constante y permanente.

Que la disparidad, la divergencia, la pluralidad se torna imprescindible, de lo contrario se estaría avalando la superioridad de algunas civilizaciones, de algunas culturas sobre otras, menos poderosas, más débiles, más permeables. 

Que el denominado “Conflicto de Civilizaciones “ merece ser atendido en un debate más profundo. Máxime cuando resuenan en nuestros oídos las palabras del Profesor de la Universidad de Harvard, S. P. Hantington cuando vaticina que “la política mundial está entrando en una nueva fase en que la fuente fundamental de conflictos no será ideológica ni económica,; las grandes divisiones de la humanidad y la fuente dominante de conflictos serán culturales, entre naciones y grupos de civilizaciones diferentes. El choque de civilizaciones dominará la política mundial”. Esta es nuestra propuesta.

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