Silvia Semperena, Gustavo Martinez Cevallos, Mauricio Pereira Batista y Willy Sanchez Delgado
2. GENERALIDADES.
Podemos encontrar el origen de los shopping center en los E.E.U.U., en la década
de los 50, ante la conformación de grandes centros urbanos con numerosa población.
La organización comercial de los shopping centers ha resultado ser exitosa en
todos los países en que se ha implantado, generando una saludable desconcentración
urbana. La definición adoptada por la INTERNATIONAL COUNCIL OF SHOPPING CENTERS
de los E.E.U.U. expresa que se trata de un grupo de establecimientos comerciales
unificados arquitectónicamente.
Ahora bien, podemos clasificar o distinguir tres tipos de shopping centers,
atendiendo a la finalidad para la cual han sido proyectados:
- El shopping center de barrio, se dedica principalmente a la venta de bienes
y servicios personales para satisfacer necesidades corrientes.
- El shopping center comunitario, ocupa un área mayor y posee una mayor diversidad
de mercaderías para ofrecer.
- Por ultimo, encontramos al shopping center regional, el cual se define como
un establecimiento que pretende tener amplísimas ofertas de productos y servicios
para satisfacer las múltiples necedades de los individuos que integran la sociedad
o ámbito en el cual se construyen (es el caso de los diferentes shopping que
ha en nuestro país).
En cuanto a su organización diremos que, en primer termino, los centros de compras
reciben la visita de decenas de miles de personas mensualmente. Las organizaciones
priorizan la incorporación de marcas y anuncios de productos conocidos y prestigiosos,
para atraer mayor cantidad de clientela potencial. Los shopping centers permanecen
abiertos al público en horarios notoriamente más amplios que cualquiera de las
otras ofertas comerciales, también cabe mencionar que existe una colaboración
estrecha entre los comerciantes y el organizador.
En cuanto a su dirección, a su frente encontramos una gerencia general asistida
por una comisión asesora o de dirección. Además cabe mencionar, al respecto
la existencia de una gerencia de mantenimiento (que tiene a su cargo la atención
del mantenimiento del edificio), una gerencia de depósito y adquisiciones (que
tiene a su cargo el manejo del volumen de sus materiales), por ultimo una gerencia
de servicios (la cual provee las tareas de limpieza, manejo de productos, de
residuos, el mantenimiento de los baños, etc.).
3. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE SHOPPING CENTER
3.1. EL SHOPPING CENTER COMO SOCIEDAD EN PARTICIPACION
Las sociedades en participación tuvieron su origen al aplicarse para las empresas
marítimas. La propiedad más notoria de este tipo de sociedad radica en que permite
a los socios eludir las responsabilidades legales para el ejercicio del anuncio,
proporcionando ayuda financiera a los comerciantes. En nuestro país el Código
de Comercio establece la regulación social en los artículos 444 a 452 inclusive
y en la ley de Sociedades Comerciales Nº 16060.
Pérez Fontana entiende que las principales características de la sociedad de
participación son:
- Su carácter siempre comerciales.
- Actúan sin denominación.
- Se constituye un obrar las formalidades exigidas para otras sociedades.
- Son administradas por socios gestores.
- El socio gestor actúa a nombre propio e individual.
- Tiene fondos constituidos por aportes del socio gestor y socios participes.
- No son personas jurídicas.
De la caracterización que hemos realizado de la sociedad en participación surge
claramente la necesidad de desconectarla absolutamente con la asimilación del
contrato de shopping center. Señalaremos dos puntos concretos y a nuestro entender
trascendente para tal conclusión.
- La ausencia de contacto entre el propietario del shopping center y el comerciante.
- La ausencia en la participación de las pérdidas del negocio, las cuales sólo
son asumidas por el comerciante.
3.2. EL SHOPPING CENTER COMO ARRENDAMIENTO DE COSAS
Hemos tomado como punto de partida para el desarrollo de nuestro estudio uno
de los antecedentes que se ha dado en la jurisprudencia oriental (sentencia
dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º turno
- sentencia definitiva número 52/89) lo que nos facilitara una visión preliminar
sobre la naturaleza jurídica del contrato en estudio, que fue empleada por el
magistrado a la hora de emitir su fallo.
La sentencia se origina en la intimación de pago realizada por la administración
del shopping center a uno de los comerciantes, en donde se reclama el pago de
los gastos operativos contractuales, el pago por concepto de llave, más los
daños y perjuicios.
Del fallo emitido por el magistrado se llega a la conclusión de que entre la
administración del shopping center y el comerciante fue realizado un contrato
de arrendamiento, por el cual la administración arrienda dos locales comerciales
en el shopping TRES CRUCES, cuyo objeto sería el uso comercial de dicho locales.
El problema se suscita en que las partes a la hora del cumplimiento del contrato,
manejaron criterios diferentes (la administración reclama el pago por el arrendamiento
de los locales, mientras que el comerciante entendía haberlo efectuado anticipadamente,
cuando el edificio aun se encontraba en construcción).
La confusión se origina en el cobro del impuesto al valor agregado, ya que se
cobraron anticipadamente arrendamientos con respecto a los cuales se ignoraba
qué monto tendrían luego de inaugurados los locales comerciales. Es decir que
en aquel momento no correspondía el pago del tributo.
De acuerdo a esto, se infiere que el precio del arrendamiento quedaría integrado
por el pago del precio que las partes estipulen, así también por el pago de
los gastos comunes, el pago del impuesto al valor agregado sobre la llave y
posibles multas, etc.
El magistrado al fallar toma en consideración ciertas peculiaridades del contrato
a saber: a) Pago por la llave; b) Pago por adelantado del arrendamiento en la
fase de construcción del shopping center; c) Pago del I.V.A.; d) El pago de
aportes de forma obligatoria al fondo de promociones del shopping center.
Atendiendo a lo anteriormente expresado, la sentencia concluye que nos encontramos
frente a un contrato de arrendamiento que se encuentra fuera de la reglamentación
del Decreto ley Nº 14219. El pago de la llave y del precio del arrendamiento
antes de la ocupación de local, estaría en el ámbito del contrato preliminar,
por el cual, el arrendador se obliga a arrendar los locales que serán objeto
del contrato.
De acuerdo a esta posición, estamos ante un contrato bilateral, donde se establecen
obligaciones reciprocas para los contrayentes, oneroso y conmutativo, consensual
y registrable. En esta posición las obligaciones principales del contrato son
la entrega de un bien corporal para su uso o goce a cambio de un precio.
En Uruguay, el decreto ley Nº 14219 establece algunas especificaciones y peculiaridades
sobre la base de dos criterios: 1)El destino para el cual se utilizará. En principio
el local del shopping center estará dentro de los límites y pautas que fija
la ley al respecto. 2) El segundo criterio que nos importa en cuanto al local,
hace referencia a la antigüedad de un inmueble, establece tres regímenes: a)
Fincas cuya construcción comenzó antes del 2-6-1968 (rige el decreto ley 14219).
b) Fincas cuya construcción comenzó luego del 2-6-1968 y antes del 1-8-1974
(rige la ley 19659, artículo 101, en las modificaciones del artículo 41 de la
ley 13870). c) Fincas construidas con posterioridad al 1-8-1974 (rige la libre
contratación). Según esto, y partiendo en forma hipotética de esta posición,
podríamos concluir que a los shopping centres, al ser contruidos con posterioridad
al 2 de junio de 1968, se les aplica el régimen del Código Civil patrio, por
lo cual se encontrarían dentro del régimen de la libre contratación.
La conclusión a que arriba la sentencia indicada es compartida por Santiago
Carnelli (Carnelli, Anuario T. XIX, véase bibligrarfía) en el trabajo que realizara
comentando dicho fallo judicial. Para este autor las obligaciones sustanciales
asumidas por las partes en el contrato de shopping center son similares a las
del contrato de arrendamiento y aquellas que se diferencian serán secundarias,
entre ellas, la cláusula de destinación del local y la variabilidad del precio,
mientras que, el pago de un valor llave por el local que se encuentra en principio
vacío o, en ocasines, sin construir, forma parte de un contrato preliminar por
el cual el arrendatario reserva el uso del mismo, o diriamos que por este contrato
el administrador del shopping se obliga a celebrar el contrato de arrendamiento
y esa sería la causa del mismo.
4. EL SHOPPING CENTER COMO CONTRATOS ATÍPICO CONEXO CON OTROS CONTRATOS
a) Consideraciones generales
Sin embargo, es posible constatar en este fenómeno negocial la existencia de
contratos conexos, dado que en el mismo se presentan varios contratos que si
bien conservan su autonomía, se encuentran enlazados por el coligamento contractual.
La finalidad perseguida por las partes mediante la celebración del contrato
presupone la existencia y eficacia del otro.
El fundamento del coligamento contractual esta dado por la autonomía de la voluntad,
esa libertad tiene para el sujeto de derecho límites positivos que implican
que debe usar los instrumentos que el ordenamiento jurídico determina. Decimos
que nos encontramos contratos coligado dado que reúne los requisitos necesarios
para que dicha tipificación se configure: a) Pluralidad de contratos autónomos;
b) La coexistencia de los contratos; c) El nexo entre los contratos.
La conexión entre contratos también puede darse sobre la base de un fundamento
legal cuando la ley es quien determina la influencia de un contrato sobre otro,
como sucede en los contratos accesorios regulados por el Código Civil.
La principal característica del shopping center es la organización. Vemos que
los contratos que se celebran en Argentina, E.E.UU. o Uruguay versan acerca
de contratos de arrendamiento o de locación de un local comercial. El shopping
cuando se construye y se pone en funcionamiento no persigue como principal objetivo
o fin el arrendar, sino que tiene una finalidad comercial más amplia.
En nuestro país en materia de contrato de shopping center se ha afirmado que
el contrato de shopping center es un contrato mixto, dado que tiene elementos
de varios contratos típicos con una causa única, pero además configura un contrato
atípico que se rige por los principios generales del artículo 1260 del Código
Civil nacional
b) La tiptificación del contrato a partir de algunas cláusulas contractuales
específicas.
En uno de los contratos de shopping center existente en nuestro país, hay una
cláusula que expresamente establece: "Ninguna de las normas del presente documento
o del contrato podrá ser interpretada en el sentido que el locador o el locatario
son asociados o tienen una empresa en participación a menos que expresamente
esté estipulado en contrario". Esta cláusula trata de eliminar la posibilidad
de tipificar al contrato de otra forma que no sea arrendamiento y que sea considerado
como una sociedad en participación. Si bien hemos descartado tal tipificación,
lo expresado por las partes de un contrato en cuanto a qué tipo de contrato
se trata no significa que llegada la hora de fallar un caso, el juez se encuentre
obligado por dicha declaración de voluntad. Aún cuando las partes indiquen que
se trata de un contrato de arrendamiento, se tipificara el contrato de acuerdo
a los derechos y obligaciones que emergen del mismo.
En Argentina para evitar la complicación que trae el termino arrendamiento,
lo han sustituido por el termino "concesión". Realmente no existe concesión
por parte de la sociedad, dado que a veces hay concesiones que van tener quienes
ocupan un local al estar explotando una determinada marca o producto que a otros
no les corresponde. Además existe un reglamento interino que establece los horarios
de funcionamiento como se ingresa al shopping, la conservación de los locales,
etc.
Las normas regulatorias del contrato de arrendamiento establecen la obligación
del arrendatario de efectuar las reparaciones locativas. El contrato de shopping
center va bastante más allá porque, por ejemplo, una de las escrituras o reglamentos
con disposiciones generales establece lo siguiente: "dentro de los pagos a ser
anticipados o reembolsados por el locatario, se comprenden a simple título ilustrativo,
los que corresponda a los siguientes conceptos: manutención, reforma y sustitución
de equipos y máquinas de uso o aprovechamiento común", esto está afuera de las
obligaciones normales del locatario.
Otra cláusula que aleja al contrato de shopping center de la tipificación como
arrendamiento es la que establece que "El locatario no podrá tener ni explotar,
bajo forma alguna ni por tercera persona, otro establecimiento comercial dedicado
al mismo ramo de actividad que el que desarrolla en el shopping, que se encuentre
situado en un radio de 1000 mts. contados desde cada una de las arterias que
lo limitan".
Esta cláusula es normal en la enajenación de un establecimiento comercial, pero
en el caso de que exista un contrato de arrendamiento, doctrinariamente se entiende
que esta limitación debe tener dos parámetros, espacio y tiempo. En el ejemplo
que estamos manejando se menciona la limitación especial, que es de 1000 mts.
mientras que se presume que en lo que tiene que ver con el tiempo la limitación
dura mientras dura la relación existente entre la sociedad y el usuario.
También se establece que se constituirá un fondo de promoción destinado exclusivamente
a la promoción y publicidad de sus actividades y la difusión de las características
propias del shopping center. Este fondo se constituye mediante contribuciones
mensuales de cada locatario, de acuerdo con lo que se establece en el denominado
contrato de arrendamiento, y una contribución mensual del propietario. Una cosa
que critica Farina es que realmente quienes constituyen el fondo no son quienes
lo administran, ni tienen voz ni voto para el destino que se le dé, dado que
éstas cláusulas se encuentran estipuladas de antemano en el contrato.
Por otra parte se establece que los locales comerciales funcionaran diariamente
en el horario que fije la administración. Significa que el dado de uso de un
local en el shopping center tiene la potestad de fijar el horario de atención
al público de quien ha adquirido derechos a dicho uso, lo cual, es completamente
diferente a los derechos y las obligaciones que arrendador y arrendatario adquieren
como consecuencia de la celebración de un contrato de arrendamiento.
Llama poderosamente la atención el hecho de que un denominado arrendatario deba
hacer una inversión fija, que luego quedará en propiedad del shopping. Esto
que se da en todos los contratos de shopping center y que lo caracteriza empíricamente
tampoco existe en el contrato de arrendamiento.
5. CONCLUSIONES.
Atendiendo a lo expresado por parte de la doctrina nacional referente a la naturaleza
del contrato de shopping center, podríamos llegar a la conclusión de que estaríamos
en presencia de arrendamiento de cosas, ya que como se desprende de los preceptos
dispuestos por el legislador nacional referentes a las prestaciones que emanan
del arrendamiento (las que serían la materialización del uso de una cosa con
la contrapartida del pago de un precio determinado), pero la distinción característica
del contrato de shopping center estaría que por medio de este se fijaría una
determinada finalidad comercial a la que deberá abocarse el comerciante luego
de perfeccionado el contrato y que no podrá cambiar por su propia voluntad.
Un punto dentro de este fenómeno negocial al que debemos prestar particular
atención es al establecimiento de una cláusula que figura dentro del contrato
con el nombre de pago de la llave, por medio de ella el comerciante se obliga
a pagar una determinada cantidad de dinero en cuotas sucesivas previo a la ocupación
del local comercial.
A nuestro entender y sumándonos a parte de la doctrina nacional entendemos que
en realidad esta cláusula estaría oficiando como un contrato preliminar por
medio del cual el comerciante estaría asegurándose así la reserva de un espacio
determinado dentro de ese nuevo emprendimiento que recibe el nombre de shopping
center.
Estas características del contrato anexadas a otras peculiaridades del mismo,
como son los aportes que deben realizar los comerciantes para la formación de
un fondo promocional, así como también los pagos que harán al fondo de mantenimiento
del shopping center nos permitirían concluir que esta figura contractual no
es en realidad un arrendamiento de cosa, sino que su naturaleza y origen estarían
configurados por una coexistencia de obligaciones y derechos provenientes de
varios contratos que se encuentran interrelacionados dando origen así a los
que se nos ha presentado con el nombre de contrato de shopping center.
Como sustento de nuestra posición podemos decir que la causa por la cual las
partes integrantes de la convención llegan a vincularse excede la causa característica
del arrendamiento, la cual sería la ventaja o provecho que le procuraría a la
administración del shopping center percibir el precio del arrendamiento y el
desarrollo de un conjunto de conductas necesarias para la existencia del sistema
negocial denominado shopping center y, al comerciante el uso y goce de un determinado
espacio dentro del edificio del shopping center con el fin de desarrollar su
actividad comercial y a que la administradora desempeñe actividades indispensables
para su funcionamiento.
Este tipo de contrato tiene una nueva causa que se da en un nuevo objeto contractual,
lo cual trae como consecuencia la configuración de un nuevo tipo contractual.
A su vez, la conexión del contrato de shopping center con otros contratos que
forman el coligamento daría lugar a la formación de una causa supra-contractual
que manifiesta la existencia de un nuevo fenómeno, la coexistencia de contratos
que unen a varias personas que persiguen un interés común. Algunos autores entienden
que la formación de nuevos tipos contractuales obstaculiza la satisfacción de
los intereses de los individuos, a nuestro entender auxilian al momento de fijar
dichos intereses.
El contrato de shopping center como el resto de los contratos innominados debe
ser estudiado en profundidad. En materia de contrato de shopping entendido como
contrato coligado, sería bueno poder determinar las causas y los deberes que
integran esa cadena contractual y si protegen o no los interese individuales
que le dieron vida.
Podemos agregar que dentro de la formación del coligamento que se da con el
contrato de shopping center encontraremos en una primera instancia un nexo de
tipo secuencial entre los distintos contratos, el cual se manifiesta en la reserva
que realiza la administración del shopping center del local comercial, por medio
de un contrato preliminar que dentro de la estructura del contrato se presenta
bajo el nombre de pago de la llave.
Luego de transcurrida esta etapa y cuando el contrato comienza a desarrollar
sus efectos, puede distinguirse entre las diferentes situaciones jurídicas provenientes
de distintos contratos la existencia de un nexo de concurrencia, ya que el comerciante
se obliga a realizar distintos aportes a la administración del shopping center
que irían más allá de los límites del precio por el uso del local comercial
y que recibirían como destino la formación de un fondo promocional y publicitario
al que tendrá únicamente acceso la administración del shopping center.
Si hacemos una comparación entre las obligaciones que el legislador nacional
estableció en el Código Civil referente al arrendamiento con las obligaciones
emanadas del contrato de shopping center concluiríamos que estas ultimas exceden
ampliamente a las prestaciones que debería realizar el comerciante en caso de
que realizara un contrato de arrendamiento.
BIBLIOGRAFÍA
* Carnelli, Santiago, "Contrato de Shopping. Régimen jurídico. Calificación
del contrato de Shopping y sus consecuencias", en Anuario de Derecho Civil Uruguayo
T. XIX, p. 633 y ss.
* Caumont, Arturo, "Vigencia de los conceptos tradicinales del derecho civil
en la contratación moderna", Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XXV, pp.
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* Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. 1, FCU, Montevideo,
1981.
* Gete-Alonso y Calera, María del Carmen, Estructura y función del tipo contractual,
Bosch, Barcelona, 1979.
* López Frías, Ana, Los contratos conexos, Bosch, Barcelona, 1994.
* Mascheroni, Jorge, Shopping centres. Aspectos jurídicos, FCU, Montevideo,
1998.
Silvia Semperena, Gustavo Martinez Cevallos, Mauricio Pereira
Batista y Willy Sanchez Delgado
Estudiantes de la Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay)