Se pinchó la piñata

El 15 de abril, fecha en la que la Ciudad de Buenos Aires se disponía a ser testigo de un eclipse lunar, la cuenta de la Doctora Alcira Pignata publicó un tuit que, al parecer, remitía a la cuenta de otra red social, Instagram, perteneciente al ministro de Cultura porteño, Hernán Lombardi. Eso generó un revuelo interno que culminó en la denuncia ante el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (Inadi).

Es que la cuenta @drapignata, uno de los “fakes” – o personajes inventados que sólo existen en el universo digital - más populares en Twitter, con 163 mil seguidores en la red social del pajarito, es una oda a discursos racistas y xenófobos que, si se leen literalmente, pueden incluso herir sensibilidades. La cuenta, que se manifiesta en contra de “árabes, hebreos, homosexuales, negros, peronistas y lacra en general”, es leída, generalmente, en clave de humor para burlarse de los prejuicios de ciertos grupos.

Ahora bien, si un ciudadano hace ese tipo de comentarios en alguna red social, ya sea desde su cuenta personal o como un usuario anónimo, ¿le cabría una sanción? ¿Qué ocurriría si un miembro de la comunidad árabe o judía, sintiéndose ofendido por los contenidos de esa cuenta, decide demandar al autor de los comentarios por esos agravios?, y en esa misma tendencia ¿Qué herramientas tiene la Justicia para administrar ese conflicto, que no deja de ser una etapa superadora de la antigua antinomia derecho al honor-libertad de expresión pero ahora en el terreno de la web 2.0?  

Anticipándose a futuros conflictos en esta cuestión,  en 2005 el Congreso le dio sanción a la Ley 26.032, denominada “De servicio de Internet”, que considera que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”. Sin perjuicio de que ello es un avance, el amparo de la garantía de la libertad de expresión no significa –como la jurisprudencia reiteradamente lo ha manifestado en los casos de los motores de búsqueda-  un “Bill de indemnidad” que protege los dichos por sobre cualquier derecho que pueda ser afectado.

El debate sobre los motores de búsqueda y su responsabilidad en estos casos no puede ser ajeno a la problemática de las redes sociales, allí también existe la dicotomía entre el “riesgo creado” por la red social, en los términos del artículo 1113 del Código Civil y la postura de que los comentarios injuriosos son conductas de terceros por los cuales no se debe responder.

En cuanto a la materia penal, la Sala IV de la Cámara del Crimen resolvió  en la causa  “G., P. s/ Calumnias e injurias” revocar la decisión de publicar la retractación en dos diarios de tirada nacional de una persona que había enviado mensajes privados en Facebook a los contactos de uno de los denunciantes afirmando que “había sido acusado por el delito de abuso sexual cometido contra menores de edad y también que aquella había intentado descalificar, desestimar y ocultar esos hecho”.

En esa oportunidad, los jueces Carlos Alberto González y Alberto Seijas expresaron que “no se presenta en la especie el extremo que autoriza a ordenar la publicación de la retractación a través de periódicos, pues las manifestaciones denunciadas no fueron vertidas por medio de la prensa gráfica”.

En sede civil, la jueza Civil y Comercial Nº 4 de Formosa, Claudia Pieske de Consolani, hizo lugar a una medida autosatisfactiva y le ordenó a Facebook la supresión “de todo contenido o dato referido” a una funcionaria que tuvo conocimiento de la creación de una cuenta que la denunciaba de ser integrante de una “mafia” “entre médicos y prestadores que lucran con la vida de las personas”. El reclamo originó la formación de la causa “T. N. R por si y como titular del dpto. Expedición y ordenes médicas y prestaciones del I.A.S.E.P. c/ Facebook Argentina S.R.L. y/u otros s/ medida autosatisfactiva”.

En cuanto a las declaraciones, la magistrada precisó que “la extensión y dureza de las expresiones me eximen de transcribirlas, mas no resulta difícil comprender la afectación al honor e intimidad de la presentante toda vez que, las reglas de la experiencia me llevan a tener por cierta la difusión masiva sin control que tienen las publicaciones que realizan los usuarios de cuentas de la  empresa Facebook, quienes pueden aceptar miles de amigos virtuales y extender cual  red infinita lo que deseen compartir: fotos, videos, comentarios, invitaciones, etc”.

En ese punto, la sentenciante se inclinó por la protección de los derechos personalísimos en esa pulseada doctrinaria sobre la prevalecencia de aquella o de la libertad de expresión, al manifestar que “frente a publicaciones injuriantes provenientes de un particular y dirigidas a una persona en particular no pueden prevalecerse bajo el escudo de la libertad de expresión como una suerte de licencia para agraviar, debiendo en tal caso cesar la afectación a los derechos personalísimos de la persona injuriada”.

El fallo continuó explicando que la opinión de la usuaria de Facebook “está inspirada en una dramática  situación personal que le tocó vivir por la salud de su madre, más la directa acusación  por el servicio médico recibido fue dirigido a la persona de la actora con expresiones  que lejos están de ser respetuosas o complacientes, sino por el contrario afectan de  este modo – por la masiva difusión que otorga internet- su derecho al honor e intimidad  por las expresiones agraviantes, compartida y comentada además con otros usuarios”

De manera que se resolvió ordenar a Facebook la eliminación de todo dato surgido de esa cuenta “tanto respecto a la vida personal de aquella como actividad laboral frente al Departamento de expedición de órdenes médicas y prestaciones del IASEP, debiendo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs,  foros, grupos, sitios de fans, etc. que injurien, ofendan, agredan, vulneren, o  menoscaben la intimidad personal o laboral de la peticionante, todo ello bajo apercibimiento de ley”.

En el mismo sentido se pronunció la justicia de Santa Fé. En la causa “P.O. c/ Facebook Inc s/ Medida Autosatisfactiva”, la jueza en lo Civil, Comercial y Laboral de la Segunda Nominación de Rafaela, Liliana Maina de Beldoménico, resolvió afirmativamente la solicitud de suprimir información de la cuenta "Me da vergüenza que O. P. quiera ser gobernador en el 2011",en la que se hacía mención a un político. La red social tuvo que eliminar los contenidos denunciados por el actor, como algunos comentarios a su criterio ofensivos hacia su persona,  algunas secciones del grupo y la palabra “corrupto”.

En esa oportunidad, la juzgadora expresó que “no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada , y que “si bien la libertad de expresión goza de un privilegio constitucional, tal libertad no constituye un bill de indemnidad para insultar, por lo que no parece irrazonable la intervención preventiva del juez en un caso como el particular, donde los calificativos utilizados en referencia al accionante por algunos de los miembros del portal que se cuestiona aparecen sin lugar a dudas directamente agraviantes, ofensivos y difamantes”.

“Por otra parte, no se puede hablar aquí de mutilación de un proceso de formación del pensamiento de la comunidad, pues no se ve de qué manera enriquece a la opinión pública el uso de expresiones insultantes”, agregó el fallo. Cabe puntualizar que la jueza rechazó el pedido de individualización de la IP desde la cual se creó ese perfil.

Otra solución fue la brindada por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal, compuesta por los jueces María Susana Najurieta y Francisco de las Carreras, en la causa “Instituto Médico Modelo S.A. c/ Facebook Argentina S.R.L. s/ medida autosatisfactiva”. Allí, ante un pedido similar a los anteriores -la eliminación de una cuenta injuriante a la que le reprochaban “la impunidad del anonimato”– los magistrados denegaron la petición sobre la base de que tenía que identificar a ese usuario de Facebook.

El Tribunal remitió a la tesis de la exclusión de responsabilidad por terceros por los que no se debe responder, al puntualizar que “teniendo en cuenta que el agravio que se pretende reparar con la medida estaría dado por la difusión de contenidos elaborados por terceros, en un sitio al que la demandada sólo le otorgaría la plataforma para operar, la pretensión de que ésta bloquee, cierre y dé de baja la cuenta identificada, sin siquiera intentar ubicar a su responsable es –en principio– improcedente”.

En cuanto al ámbito en el que se desempeña la Doctora Pignata, un reciente fallo de la Sala II de la Cámara Civil y Comercial Federal en los autos “L.N.L. y Otro c/ Google Argentina SRL s/ Medidas Cautelares”, rechazó la improcedencia de una medida cautelar solicitada a fin de que Google elimine de los resultados de búsqueda los enlaces hacia una cuenta de Twitter, que presuntamente injuriaban a los peticionantes.

Los camaristas Ricardo Guarinoni y Alfredo Gusman detallaron que “no puede perderse de vista que internet es un medio que permite a los actores comunicar su postura frente a los hechos imputados en la cuenta de Twitter en forma prácticamente ilimitada, a través de los mismos canales que utilizó la persona que los habría difamado, sin costo alguno”. De esa manera, dieron idea de que el derecho a réplica también puede ser ejercido en el universo 2.0.

La diferencia entre los precedentes jurisprudenciales y el caso del personaje de Twitter es que las cuentas o usuarios dirigieron las manifestaciones contra los “ofendidos” en un tono, por así decirlo, acusatorio, mientras que los dichos de la Dra. Pignata podrían encuadrarse dentro de expresiones humorísticas.

El debate en ese aspecto, por lo menos en cuanto a redes sociales, no tuvo un antecedente en la justicia. Su equivalente podría configurarse con casos de “parodias” en televisión, el caso resonante fue el de un sketch del programa “Hagamos el Humor”, de 1991, en el que hubo una “burla” al accionar de la Justicia de Familia. Un juez se sintió ofendido por el mismo, ya que se encontraba una placa con su nombre en la puerta del Juzgado en el que transcurría el programas y demandó a la actriz, a la guionista y al canal en el que se transmitía  El caso “C. O. J. c. Artear S.A.I. y otro” llegó a la Corte Suprema y culminó con una indemnización de 30 mil pesos en favor del magistrado.

En ese antecedente, que se resolvió por mayoría, el Máximo Tribunal expresó que “al margen del acierto o buen gusto de la imagen caricaturesca transmitida en la emisión televisiva, lo cierto es que a los fines de la parodia era innecesaria la mención del apellido concreto de un magistrado del fuero, quien resultaba así injustamente identificado con la suma de males que se achacaban al sistema judicial”.

La disidencia, en cabeza de los ministros Belluscio y Bossert, declaró que “la tutela constitucional a la libertad de expresión comprende a las manifestaciones concebidas en términos cáusticos, vehementes, hirientes, excesivamente duros e irritantes, sin que ello implique la impunidad para quienes aprovechan esta protección para cometer delitos o daños injustificados”, un párrafo que deberían tener en su cabeza muchos usuarios de redes sociales.